一、案情简介

2022年8月至2023年5月间，当事人姚某明知购买海南离岛免税商品相关政策下，通过微信群、微信朋友圈寻找往返海南离岛的旅客，套用他人资格和额度购买海南离岛免税商品，以每人每次80元的价格有偿套用他人离岛免税购物资格，在中免、海免、海旅、中服等海南免税购物线上线下店铺购买酒类、手机、化妆品等，收货后再次销售牟利。经海关查明：当事人用他人离岛旅客的个人信息和额度通过上述方式购买海南离岛免税商品金额共计40万元，经海关计核，偷逃税款7万余元。海关依照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第三项、第五十六条之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收走私货物，没收当事人违法所得5000元；因走私货物无法没收，对当事人追缴走私货物等值价款40万元。

二、海关处罚依据

（一）认定走私违法依据

本案姚某实施的行为的核心是“有偿套用他人离岛免税购物资格购买海南离岛免税商品”并“将其再次销售牟利”，实际即所述“套代购”。关于“套代购”的法定表述，于财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号和海关总署公告2020年第79号有明确的规定，其中：

海关总署公告2020年第79号第十八条的表述是：“违反本办法规定，组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益构成违反海关监管规定或者走私行为的；离岛免税商店有违反海关监管规定行为或者走私行为的，由海关依照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号的规定是：“六、已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。”“七、对违反本公告规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品；对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

海关基于上述对当事人姚某违法事务的认定，认为其构成《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（《以下简称《海关处罚条例》》）第七条第二项规定的走私行为。《海关处罚条例》第七条规定如下（节略）：

“第七条　违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

……”

（二）处罚决定依据

海关基于上述走私认定，处罚依据是《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第三项、第五十六条之规定，决定对当事人姚某作出如下行政处罚：没收走私货物，没收当事人违法所得1万元；因走私货物无法没收，对当事人追缴走私货物等值价款40万元。

三、律师评析

（一）行为是否违法

本案姚某实施的行为的核心是“有偿套用他人离岛免税购物资格购买海南离岛免税商品”并“将其再次销售牟利”，实际即所述“套代购”。海关将其认定为走私的依据有二：

一是财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号和海关总署公告2020年第79号，该两个公告都有“套代购”禁令，即不允许“有偿套用他人离岛免税购物资格购买海南离岛免税商品”并“将其再次销售牟利”，但是基于这两个公告之效力，不足以作为认定违法的依据。

财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号没有上位法，海关总署公告2020年第79号的上位法是《中华人民共和国海关对免税商店及免税品监管办法》，该《监管办法》关于法律责任的规定只针对免税商店，包括责任与处罚，而不涉及购买人员及“套代购”人员。

二是《海关处罚条例》第七条第（二）项，该条将经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为确定为走私行为。那么，在“套代购”中套用他人资格和额度购买海南离岛免税商品之行为，是进境的行为吗？免税商店将免税品从境外购入并申报进入免税品商店，这一过程要办理向海关申报手续，办理海关申报手续进入免税店的海关监管仓库，成为海关监管货物，之后海关按“监管货物”对其进行监管，对这些“监管货物”的购买行为不存在“进境”、“进口”，对这些海关监管货物进行销售、其他任何处置是免税商店要按规定进行合乎规范的操作，与“套代购”人员无关。因此，《海关处罚条例》第七条第（二）项规定规制不到“套代购”人员的行为，“套代购”行为非“进境”、“进口”行为，不存在被海关认定为走私的基础。

（二）行为的实质

从海关总署公告2020年第79号第十八条的表述来看，“套代购”人员组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益，只是“违反本办法规定”。“本办法规定”已在前述，而违反“本办法规定”不可能“构成违反海关监管规定或者走私行为”，因此，海关总署公告2020年第79号关于构成走私违法的规定只是提示，不具有违法性判断之法律意义。失去违法性判断之法律意义就意味着不可能构成走私违法行为，更何谈走私犯罪。

（三）行为的罚则

《行政处罚法》规定，法律、行政法规可以设定行政处罚，行政规章可以设定一定数额的罚款，除此之外均不得设定行政处罚，作为其他规范性文件则没有行政处罚设定权，比如海关总署公告2020年第79号和财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号，正因如此，“依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品”才是两份规范性文件所规定的罚则，才是作为“其他规范性文件”应有的与其身份相符的罚则，不能作为行政处罚之依据，也不能因为其提示了“对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任”就可以依据行政法规来硬套处罚。

四、结束语

将“套代购”与走私行为挂钩是目前海关行政处罚决定与走私罪裁判文书共同的做法，其认定的基础均存在重大的法律障碍，也与依法行政、罪刑法定原则相背离。