如何评判包税走私案件中各被告人的地位与作用，关系到主从犯认定、刑事责任划分，以及量刑公平合理。本文结合作者办理大量包税走私辩护案例，试图对此作一阐述，供广大法律同仁参考、并翘盼指正。

  一、包税走私中的行为人角色、行为定位

  （一）包税走私案件中的角色

一般来说，根据包税走私案件中的各种联系和关系，包税走私案件有以下几个角色：

   1.货主。包税案件中的货主即委托人，它是货权方，也是包税走私案件发起人，没有它，这不存在包税走私事实。

   2.转委托人。包税案件中的转委托人是货主的受托人或代理人，其接受货主的委托后，又将包税事项转委托给其他人，是包税走私案件的联络人、中间人。此转委托还包括再转委托人。

   3.通关人。通关人是实际实施通关、跨境运输并决定申报行为的人员。这里的通关人并不限于报关人员（公司），也可能包括进出口公司、货代公司、跨境运输公司、跨境水客等。

  （二）包税走私案件中的行为定位

   从上述包税走私案件中的角色描述来看，不同的角色，其行为定位及所发挥的作用是不同的：

   1.货主：在包税走私中，货主负责提供货物实物及货物信息、合谋商定包税价格，以便通关人办理通关手续。一般情形下，货主并不知道它所委托的人还可能是转委托人，甚至还有再转委托人。

   2.转委托人：在包税走私的转委托中，对于通关人来说，委托人相当于货主的角色；而对于货主来说，它又是通关人角色，如何进行定位、责任划分，要看案件的具体情况。

   3.通关人：在包税走私中，通关人承担了跨境搬运工的角色，但是不仅仅是搬运而已，通过海关时，它还要办理海关手续，通过逃避海关监管的方法，将货物交与货主，因此，它是的定位是逃避海关监管的具体实施者。

    二、包税走私案件中的责任认定准则

根据刑法第五条，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。因此，正确认定包税走私案件各行为人的罪行与责任是准确适用刑罚的重要前提条件。据此，可以从以下几个方面来进行认定：

1.谁决策谁责任大。包税走私案件属于共同走私犯罪，决策者是包税走私犯罪的主犯（正犯），其中可能会有共同正犯。决策的地位与作用，不仅仅体现在其决策的必要性，还因为其决策的社会危害性。

2.谁离核心犯罪事实越近，谁责任越大。走私行为是实行犯，其核心犯罪事实是逃避海关监管行为。在包税走私案件中，逃避海关监管之行为表现分别是伪报价格、藏匿不报、水客携带。谁离该核心犯罪事实越近，对于走私犯罪的决策与实施越有发言权，谁的危害性也就越大。

3.谁主动揽货谁责任越大。包税走私案件中的揽货行为是责任要素，主观故意因素之一，体现了包税走私中主观恶性、社会危害性，因而是一个重要考量因素。

4.在运用上述三个准则时，要注意单位走私犯罪中，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的区分，不能将因单位离逃避海关监管行为越近，或因单位负责人是决策者、单位是主犯或共同主犯，或为履行单位工作职责而揽货，因而将该单位普通工作人员随意认定为直接责任人员，或认定其责任较大。

5.在运用上述三个准则时，要将未对走私犯罪的构成与责任产生影响的因素排除在外，否则会造成重复评价，或无价值评价。如关于利益大小，在各个角色中，评估谁的利益最大或较大，是非常难以确定的因素，对于不同的角色会有不同的看法、得出不同的结论，且对于走私犯罪的构成与责任不构成任何影响，因此应当忽略。

三、包税走私中主从犯的认定

本文分析论证的前提是包税进口中的各行为人均已构成走私，而不考虑是否还有不构成走私的情况（请参考作者相关文章）。

根据刑法，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

上文三个准则所昭示的并非责任越大、距离越近、主动揽货的，即是主犯，对于主从犯的认定必须依据刑法法定要素，而不是其他非法定的因素。

据此，应当根据以下因素与条件，判断主犯、从犯：

（一）包税走私的决策者、组织者、指挥者是主犯

  只要对于包税走私犯罪行为发挥了决策、组织、指挥作用，就是主犯。根据包税走私核心三要素说，分析如下：

   1.伪报价格。在申报通关的情形下，包税走私必然存在着低报价格即伪报价格，因为，包税通关费用远远低于正常应缴进口税额，如果不低报，就不可能达到顺利通关、偷逃税款的目的。只要是决策了伪报价格方式，就可以认定为主犯，而不用考虑在伪报价格中必然会采取的具体手法，如制造虚假单证、改变货物品名与型号、改变商品归类等，这些都是具体的运用手法，而不是决策内容。在此，伪报价格影响具体手法，但是具体手法的操作者、决定者，不可能是伪报价格决策者。

   2.藏匿不报。在通过设关地走私的情况下，相比伪报价格，藏匿不报是比较恶劣的逃避海关监管的行为方式，大约可以与绕关走私相当，因为它不用缴纳任何进口税款，其所赚取的非法利益及社会危害性较大。在藏匿不报的情况下，包税走私的各行为人均不用向海关缴纳进口税款，全部税收利益均变成了走私行为人的非法利益。只要是谁决策了藏匿不报方式，就应当认定为主犯，而不用考虑在藏匿不报过程中必然会采取的的具体手法，如单证不符、数量不符、藏匿方法与位置等。

   3.水客携带。在通过设关地走私的情况下，水客携带走私，其性质相当于藏匿不报，因为它同样也没有缴纳进口税款，其所赚取的非法利益及社会危害性较大。但是它看上去光明正大，被视为海关眼皮底下的走私。水客携带走私，聚少成多，零散而隐蔽，且不容易发现、察觉，取证也相对困难。在以水客携带方式包税走私案件中，谁决策水客携带的方式，谁就是主犯，而不用考虑具体手法，如由谁携带、从哪个口岸通关、如何申报通关等。

另外，关于决策者作为主犯，也是就包税走私核心要素而言。上文提到了包税走私的核心三要素，在这三个要素中起到决策作用的，是主犯，如伪报价格的组织者、藏匿不报的组织者、水客携带的决策者（这里的决策也含指挥、组织）。

从上述分析来看，无论是个人，还是单位，都可能成为包税走私案件的主犯。

（二）包税走私中起次要或者辅助作用的，是从犯

  共同犯罪中的从犯，是相对于主犯而言。正如上述三（一）所述，凡不是决策者、组织者的包税走私参与者，均有可能认定为从犯。但是在认定从犯时，一定要注意“参与走私”“起次要或者辅助作用”这两个条件：

   1.参与走私。明知是包税走私而参与，是参与者，是条件之一。如果不明知，或不存在违法认知之可能性，只是履行工作职责、完成工作任务，尽管“参与其中”，也不能认定其“参与走私”。

   2.起次要或者辅助作用。在“参与走私”的情况下，在走私行为中不起指挥、决策、组织作用的，只是一般的参与者，即具体事项、手法的操作者，从其所起作用、所处地位来看，不是组织、指挥、决策者，不起主要作用，因而可以认定为从犯（下文还会提及对从犯认定的进一步限定）。

  从上述两个条件来看，无论是个人还是单位，都可能成为包税走私案件的从犯。

  四、包税走私中单位主体的责任承担人

  单位既可以成为包税走私罪的主犯，也可能成为从犯。不论其是主犯，还是从犯，作为单位走私罪的责任承担者，有两种：一是直接负责的主管人员，一种是其他直接责任人员。而对于单位包税走私犯罪案件，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不需区分主犯、从犯，而是按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。对此，与上述主从犯相对应，对其责任试作如下分析：

  （一）直接负责的主管人员（不作区分但类似于主犯）

直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。直接负责的主管人员一般来说是单位的负责人员，但也可能是单位部门的负责人员，甚至可能是临时受单位指派的负责人员。直接负责的主管人员的责任类似于主犯的地位，如果单位又属于主犯的，其主犯的地位不变；如果单位属于从犯的，其责任刑按从犯处理。

但是，对于单位负责人来说，如果只是一般知情、一般性参与，被认定为“主犯”则有失罪责刑统一的原则，难以达到对单位犯罪各责任人处罚的有序平衡。

（二）其他直接责任人员（不作区分但类似于从犯）

其他直接责任人员，是在单位包税犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，其对直接实施本单位包税走私犯罪行为或者虽对本单位包税走私犯罪负有部分组织责任，但对本单位包税走私犯罪行为不起决定作用，只是具体执行、积极参与，其可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

在此应当注意的是，根据《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》（法〔2001〕8号）的规定，“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”因此，并非所有参与走私的人员（例如文员、财务、销售、出纳、仓管、采购、报关等）都是“其他直接责任人员”：

1.走私环节及所起作用。对于受单位领导指派而积极参与实施包税走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。在这里，“主要环节起重要作用”要视案件具体情节来判定。可以确定的是，“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”可以理解为，应当不作为直接责任人员追究刑事责任，这是原则，而不是例外，如果成为例外，只能是“主要环节起重要作用”，且判决时要做特别说理、释法。

2.作用程度确定责任人员。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）规定：“单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。”此规定也正好说明，并非所有参与走私人员都应当纳入“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的范围，只是按其不同作用进行确定，而不能作扩大化处理。

3.单位负责人参与程度。包税走私犯罪中单位负责人，如果认定为“其他直接责任人员”，则不符合其作为单位负责人的身份，其如果没有参与单位包税走私的组织、决策、指挥，或者仅是一般参与，并不是起决定作用的，则不应对单位的走私犯罪负刑事责任。