《海关法》是海关执法之基本法，也是涉及走私刑事法律规范之组成部分。由于走私犯罪属于行政犯，主要由《海关法》规定走私行为的构成，而走私行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本文探讨的是违反海关法律规范之实质，及其与走私犯罪构成的关系。
本文关键词：海关法、海关执法、走私行为构成。
一、走私行为构成条件之一：违反《海关法》及有关法律、行政法规
《海关法》对于走私行为的构成规定中，明确指出违反的法律规范是：“违反本法及有关法律、行政法规”。本法当然指《海关法》，有关法律、行政法规是除了《海关法》以外的海关执法的法律、法规。由此，作者将关于走私行为的法律规范体系阐释如下：
（一）《海关法》，即《海关法》第八十二条所称之“本法”。《海关法》是海关执法的基本规范，也是海关执法行政行为相对人（进出口货物收发货人、报关企业、出入境旅客等，也包括其他接受海关监管的单位、个人）的守法规范。同时，《海关法》不仅是海关行政执法的依据，也是海关缉私部门刑事司法的来源。
（二）有关法律，是指《海关法》以外的其他法律。海关执法的范围很广，不仅要执行《海关法》所规定的职责，还要执行其他法律所规定的属于进出口管理的事项，如《中华人民共和国进出口商品检验法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》《中华人民共和国国境卫生检疫法》《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国船舶吨税法》等，还要在进出口环节执行关于食品安全、文物保护、濒危野生动植物保护、药品管理、环境防治、生物安全、烟草专卖、知识产权等方面的法律。
（三）行政法规，是指海关执法依据的各项行政法规。其范围比有关法律更加广泛。其主要的有：《中华人民共和国进出口关税条例》《中华人民共和国货物进出口管理条例》《中华人民共和国海关稽查条例》《中华人民共和国海关统计条例》《中华人民共和国知识产权海关保护条例》《中华人民共和国进出口货物原产地条例》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》等，还有涉及海关执法的卫生检疫、动植物检疫、食品安全、文物保护、濒危野生动植物保护、药品管理、环境防治、生物安全、烟草专卖、知识产权等方面的行政法规。
以上构成海关法第八十二条之“本法及有关法律、行政法规”之法律规范体系。“本法及有关法律、行政法规”实质是走私行为违反法律规范之效力层级，其只包括法律、行政法规，不可能包括行政规章、其他规范性文件，因此，只有法律、行政法规才能规制走私行为，违反了法律、法规才有可能构成走私行为。在法律、行政法规没有明确规定某行为为违法并可能构成走私的情况下，当事人的行为不可能构成走私行为。
二、走私行为构成之二：“逃避海关监管”
走私行为构成由《海关法》第八十二条规定，其中“逃避海关监管”是走私行为构成之前提和必要条件。那么，“逃避海关监管”中的海关监管是什么，海关有哪些涉及走私行为或者说能够引起走私行为的监管规范？在什么条件下违反这些监管规范才能称为“逃避海关监管”？明确而具体的规范是判断行政违法、刑事违法的基础，如果只是笼统地表述为“违反海关法规”，而不具体指明是哪些海关法规、行为人违反的规范是什么（目前走私罪的判大多如此），是不合格甚至是错误的法律文书，其有害性不言自明。
（一）海关监管规范，也是进出口企业合规规范
1.经营主体规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，进出口货物收发货人、报关企业办理报关手续，应当依法向海关备案。企业从事加工贸易，应当按照海关总署的规定向海关备案。经营保税货物的储存、加工、装配、展示、运输、寄售业务和经营免税商店，应当符合海关监管要求，经海关批准，并办理注册手续。经营海关监管货物仓储业务的企业，应当经海关注册，并按照海关规定，办理收存、交付手续。
2.报关责任规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，报关企业接受进出口货物收发货人的委托，以委托人的名义办理报关手续的，应当向海关提交由委托人签署的授权委托书，遵守本法对委托人的各项规定。报关企业接受进出口货物收发货人的委托，以自己的名义办理报关手续的，应当承担与收发货人相同的法律责任。委托人委托报关企业办理报关手续的，应当向报关企业提供所委托报关事项的真实情况；报关企业接受委托人的委托办理报关手续的，应当对委托人所提供情况的真实性进行合理审查。
3.申报内容规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。
4.监管货物规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。保税货物的转让、转移以及进出保税场所，应当向海关办理有关手续，接受海关监管和查验。海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。
5.加工贸易规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，企业从事加工贸易，应当按照海关总署的规定向海关备案。加工贸易制成品单位耗料量由海关按照有关规定核定。加工贸易制成品应当在规定的期限内复出口。其中使用的进口料件，属于国家规定准予保税的，应当向海关办理核销手续；属于先征收税款的，依法向海关办理退税手续。加工贸易保税进口料件或者制成品内销的，海关对保税的进口料件依法征税；属于国家对进口有限制性规定的，还应当向海关提交进口许可证件。
6.征税及减免税规范。根据《海关法》及有关法律、行政法规，准许进出口的货物、进出境物品，由海关依法征收关税。进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。纳税义务人应当依法如实向海关申报，并按照海关的规定提供有关确定完税价格、进行商品归类、确定原产地以及采取反倾销、反补贴或者保障措施等所需的资料；必要时，海关可以要求纳税义务人补充申报。特定减免税货物也是海关监管货物，按海关监管货物的规范来执行。
（二）“逃避海关监管”之行为体现
上文已就逃避海关监管中的海关监管规范作了详细阐述。对于海关监管规范，行为人违反了这些规范，并且实施了逃避行为，即逃避海关监管。注意这里用的是“逃避”一词，由《海关法》载明，将其作为认定走私行为之判断依据之一，也是关键性的实行行为。据此，没有“逃避”行为，即没有实施逃避海关监管的行为，就没有走私行为。
对于“逃避海关监管”，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》规定了各种逃避海关监管的行为表现形式，包括：
1.针对进出口环节
闯关：即绕关，未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，是逃避海关监管之走私行为。未设立海关的地点，即非设关地。
藏匿：“藏匿”是行为人将进出口货物、物品置于不易发现的空间进行隐藏、并不向海关申报的行为。“藏匿”表示的是一种动作、一个状态，如果只是一般性地存放，而轻易能够发现，也不叫“藏匿”。具有法律意义的“藏匿”也要结合具体案情作具体分析，不贸然下“藏匿”结论，也要避免过度强调“藏匿”程度借而否定“藏匿”的做法。
伪装：即假装，原意是为了掩盖真实面目而作的装扮。在逃避海关监管行为的表现上，比如将真实的与单证相符的货物置于外层用以伪装，而将违法货物置于里层，以逃避海关检查。其逃避情节更多体现在单、货不符上，如果海关不查验，即蒙混过关，哪怕是一般性外形查验也不容易发现。其逃避之情节不同于藏匿，而轻于藏匿。
瞒报：即隐藏真实货物情况不向海关申报。在逃避海关监管行为的表现上，比如少报多进以逃避禁止性限制性管理、税收征管，多报少出以影响出口退税管理，低报价格以偷逃应缴税款等行为。瞒报带有欺骗性质，有的情况下，会以价格瞒骗代之。其逃避情节更多体现在单证上，如果海关不查验，即蒙混过关，但是它又不同于伪装，情节上轻于伪装。
伪报：与瞒报近似，也是隐藏真实货物情况不向海关申报。在逃避海关监管行为的表现上，主要采取伪报品名、规格型号、商品归类、贸易方式、原产地等方式，以达到逃避禁止性限制性管理、偷逃应缴税款的目的。伪报是不真实的申报，不具有欺骗性质，易于被发现，因而，其情节上轻于瞒报。
其他方式：这是通关走私中逃避海关监管诸手段行为的兜底项。由于逃避海关监管的方式有多种，《海关处罚条例》虽然列举了四种，但是仍然不能穷尽，所以有用兜底项“其他方式”来概括。由于是逃避海关监管的“其他方式”，因而它必须既具有逃避海关监管的具体行为方式，还具有与“藏匿、伪装、瞒报、伪报”相当的社会危害性。但是，也正由于是“其他方式”，其手段恶劣程度、主观恶性、社会危害性必然不能与“藏匿、伪装、瞒报、伪报”等同，甚至要弱于“伪报”。
与此同时，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的，也是逃避海关监管规定之行为表现。
2.针对进出口后续环节
擅自销售走私：使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的，是擅自销售走私。伪造，即造假以欺骗他人之意；变造，即是指用涂改、挖补等手段来改变相关资料的真实内容、歪曲事实真相的行为；其他方式，即类似或相当于伪造、变造的方式。在保税加工、仓储、运输、维修等过程中，一般情况下的擅自销售不能构成走私，只有在实施使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据，以及以其他类似方式的情况下，才构成走私行为。
伪报贸易性质走私：使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管。与擅自销售走私相同的是，行为对象都是海关监管货物，不同的是，采取的方式增加了伪报加工贸易制成品单位耗料量，并且前两种行为导致了海关监管货物、物品脱离监管的结果。因此，伪报贸易性质走私，必须是以上述两种行为方式为前提，否则不能构成，动辄将企业加工贸易经营过程中的不规范、不严谨的操作行为套以“伪报贸易性质”走私是不负责的做法。
三、走私行为构成条件之三：造成了偷逃应纳税款或逃避国家有关进出境禁止性或者限制性管理的结果
行为人违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为，如果行为没有造成偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的结果，同样不能构成走私行为。这个结果之条件是选择性的条件，即行为人的行为只要造成了“偷逃应纳税款”“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”中的其中任何一个结果即可。
（一）偷逃应纳税款。偷逃应纳税款是涉税走私的必然结果。应纳税款是一个中性词，在正常通关情况下，企业应纳税款就是应当向申报缴纳的税款；而在行为人违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为的情况下，应纳税款就是应缴纳而未缴纳的税款，即偷逃税款。因此，偷逃税款是行为人实施走私行为的结果，而不是相反。在执法和司法实践中，必须是应当缴纳进口税或出口税的货物才能成为涉税走私的行为对象，没有进口税或出口税的，不能构成涉税走私，但可能构成非涉税走私。
（二）逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理是非涉税走私的必然结果。禁止性或者限制性管理是指国家对于进出口货物实施禁止性管理或限制性管理，具体说，就是国家明文规定哪些是禁止进口、禁止出口货物，哪些是限制进口、限制出口货物，由此进行管理。在正常通关情况下，企业遵守禁令，不进口或出口国家禁止进口、禁止出口货物即可；属于国家限制进口、限制出口货物的，事先向国家主管部门申请获取，进口申报时向海关提交许可证件即可。而行为人违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为，造成了逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理之结果的，即构成走私行为。构成走私行为、应受海关行政处罚的，海关依据《海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》《中华人民共和国出口管制法》等有关禁止性或者限制性管理的条款予以处罚。
四、由走私行为到走私犯罪
《海关法》第八十二条关于走私行为构成条件及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，不是一般性的宣示，而是具有实质内容的意义。其实质在于它还是关于作为走私犯罪“行政犯”的起源。
（一）刑法直接规定走私犯罪之处罚
刑法目前有十三项走私犯罪罪名，在相关的条文中，均没有规定什么是走私行为、走私犯罪如何构成。而是直接规定走私犯罪之处罚。如，刑法第一百五十三条第一款第（一）项规定“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”这就是直接规定了走私犯罪的责任起点与量刑，而不是走私犯罪之构成条件。
（二）认定走私犯罪绕不开《海关法》走私行为的构成条件
根据《海关法》，违反《海关法》的行为，有走私行为，有违反海关监管规定行为，有知识产权侵权行为。当然，随着近年来海关职权扩大，海关执行国家进出口法律、法规的监管责任也在延伸，违法行为的表现形式也在增加之中。但是《海关法》作为走私行为定性的法律依据始终没变。而绕开《海关法》，直接按刑法定罪量刑，目前在走私罪判例中较多呈现。
（三）能够上升到走私犯罪并追究刑事责任的走私行为必然是有刑法明文规定
所谓有刑法明文规定，必须是刑法规定有犯罪与刑罚。在刑法没有规定走私行为构成条件的情况下，《海关法》规定犯罪之前置条件走私行为，而刑法是规定犯罪、责任与刑罚的，所以判定法律明文规定必然要将《海关法》与刑法结合起来。据此，根据《海关法》的规定构成走私行为的，如果不在刑法明文规定处罚的范围内，仍然不可能构成走私犯罪。比如，走私普通货物、物品罪，其刑法和司法解释规定的刑事责任起点是走私货物、物品偷逃应缴税额较大即个人偷逃税款10万元，单位20万元，如果达不到此线的，即不能构成走私犯罪。又比如走私武器、弹药罪，刑法第一百五十一条第一款明文将其规定为走私犯罪的对象，因此，走私走私枪支弹药达到追诉标准的，即构成走私武器、弹药罪，如果达不到的，即按一般走私行为进行行政处罚。
关于如何理解“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，可以参阅作者《如何理解<海关法>“构成犯罪的，依法追究刑事责任”？》一文。
五、结束语
从海关法律规范入手来分析走私行为的构成是非常重要的，也是非常必要的，否则，走私行为就变成了空中楼阁。有些走私行为的行政处罚决定书、走私犯罪的刑事判决书对于走私行为（犯罪）的构成方面着墨较少，说理说法说服力不够，这是需要纠正的现象。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
