内容摘要：“走私贵重金属罪”有明确犯罪对象限制，即“国家禁止出口的黄金”，但我国并不禁止出口黄金，因此，即便当事人有走私行为，也不构成走私罪（走私贵重金属罪）。
根据《刑法》第一百五十一条第二款，走私国家禁止出口的黄金构成走私贵重金属罪。根据一般说法，该罪所侵害的客体是对外贸易管理中的对贵重金属出口管制制度，其犯罪对象“国家禁止出口的黄金”是该罪名成立的必要条件。
那么，我们来看，我国是否有规定“国家禁止出口黄金”？如果有，则该“走私贵重金属罪”罪名成立；如果没有，则该罪名就不能成立。
一、国家管制黄金及黄金制品进出口的范围，及其管制属性
（一）国家以公布管理商品目录形式实施管理。
我国对黄金及黄金制品的进出口管制体现在《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》中，现行有效的《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》自2017年1月1日起施行，共涉及10个税目的黄金及黄金制品，具体品名及判断标准可参阅《中国人民银行、海关总署公告2016年第32号》。
（二）我国对《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》内的黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。
《黄金及黄金制品进出口管理办法》规定：
“第三条 中国人民银行是黄金及黄金制品进出口主管部门，对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。
中国人民银行根据国家宏观经济调控需求，可以对黄金及黄金制品进出口的数量进行限制性审批。 列入《黄金及黄金制品进出口管理目录》的黄金及黄金制品进口或出口通关时，应当向海关提交中国人民银行及其分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。
中国人民银行会同海关总署制定、调整并公布《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》。”
管理目录范围内的黄金及黄金制品，属于凭《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》进出口的货物，即凭证验放。
（三）凭准许证出口，表明黄金及黄金制品管制属性是国家限制出口货物，而不是禁止出口货物。
根据《中华人民共和国对外贸易法》第十九条：“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”
结合《金银管理条例》《黄金及黄金制品进出口管理办法》，《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》是由中国人民银行及其分支机构签发的准许相关货物进出口的证明，申请人在进口前须申请获得此证，才可以进口或出口黄金；申请人如果没有获得此证，即不可以进口或出口黄金。因此，黄金属于限制出口货物。
二、禁止出口货物与限制出口货物，在对外贸易管理上具有截然不同的性质：一是禁止出口，一是限制出口；两者独立存在，平行、不交叉
限制出口、禁止出口都是我国贸易管制措施，对于这两种贸易管制措施的性质、实施方式、发布机关等，《中华人民共和国对外贸易法》都有明确规定。
我国法律对于限制出口、禁止出口的货物范围有明确的范围规定。
凡禁止出口的货物，国家均有明文规定：由国务院对外贸易管理部门会同其他部门发布禁止出口货物目录，或发布临时禁令，或者由法律法规直接规定禁止出口。而黄金及黄金制品均不在明文规定之列。
凡限制出口的货物，国家也有明文规定：由国务院对外贸易管理部门会同其他部门发布限制出口货物目录，或发布临时限制令，或者由法律法规直接规定限制出口。黄金及黄金制品正属于国家明文规定限制出口货物。
因此，两者独立存在，平行、不交集。在特殊情况下，国家依据法律规定，可以在两者间进行调整：将禁止出口的货物规定为限制出口的范围，也可以将限制出口的货物规定为禁止出口的范围。
三、《刑法》第一百五十一条第二款同一条款、同一语境下的走私文物罪，其走私犯罪的对象是禁止出口的文物，目前司法实践严禁按“禁止出口”标准来进行定罪量刑；走私贵重金属罪应适用相同标准，没有任何理由适用另一标准
《刑法》第一百五十一条第二款全文如下：
“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
在该条款中“国家禁止出口”既涵盖了“文物”，同样也涵盖了“黄金、白银和其他贵重金属”。
最高人民法院对于走私文物罪的犯罪对象的规定，以下引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）：
“第一条 刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。”
正因为《刑法》第一百五十一条第二款将走私文物的犯罪对象规定为“国家禁止出口”的范围，所以上述司法解释严格按照法律规定进行解释，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。
《中华人民共和国文物保护法》将禁止出口的文物确定为“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物”。而法释[2015]23号正是根据《刑法》《文物保护法》的规定进行量刑细化，并以走私禁止出口的一级、二级、三级文物（均属于珍贵文物）的数量作为主要情节来量刑。
对于同一条款、相同法律条文语境下的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，本来应当采用同一个标准即禁止出口的标准，在司法实践中却采用了不同的标准：一个是禁止出口的标准（走私文物罪），另一个是限制出口的标准（走私贵重金属罪），这是执行《刑法》的严重偏差。
这一偏差，会造成多少冤假错案。
四、《刑法》第一百五十一条第二款关于“走私贵重金属罪”的规定实际是一种预期的、预设性的条文，适时而用与不用
就我国目前对于黄金的贸易管理属性来看，属于限制出口的货物范围，不是禁止出口货物。不是禁止出口的货物，就不符合《刑法》第一百五十一条第二款对于“走私贵重金属罪”的规定要求。如果在特殊情况下，国家宣布黄金纳入禁止出口货物范围，则“走私贵重金属罪”就有了明确的犯罪对象。因此，《刑法》第一百五十一条第二款关于“走私贵重金属罪”的规定实际是一种预期的、预设性的条文，带有较强的政策指向性：根据政策导向，有政策规定为禁止时用到实处，无政策规定为禁止时则不殃及无辜。
对外贸易主管部门发布限制出口、禁止出口的文件正是国家对外贸易政策在行政措施上的体现。走私罪是典型的行政犯，《刑法》的此项规定，符合行政犯的特征。
五、关于走私刑事的司法解释可以规定进出口货物的管理属性吗？根据《立法法》《对外贸易法》，答案是否定的
根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”在这一条文里，符合立法的原意是司法解释的重要原则，如果脱离了原意，司法解释就是非法的、违宪的。
《刑法》对走私贵重金属罪的犯罪对象已非常明确规定为“禁止出口的黄金”，这是法律的原意，并不能得出有其他相反的原意。因此，只要在我国还没有规定黄金、白银和其他贵重金属禁止出口的情况下，该罪就不存在犯罪对象。最高人民法院、最高人民检察院皆无权对此进行脱离原意的解释，或在实践中脱离该原意来起诉指控、判决有罪。
六、走私黄金出口，不判走私罪就不能达到惩罚的目的，这一说法成立吗？不能成立：罚当其责，走私黄金出口如构成走私行为，仍然会受到海关行政处罚
构成何罪，《刑法》有明确的罪名规定，罪刑法定；是否触犯刑律、应受刑事处罚，也应依据《刑法》规定，而不能法外施刑。有的违法行为再严重，也不可能构成刑事犯罪、只应受行政处罚，这也是由于法律规定，而不是降低了法律适用，更不能称达不到惩罚目的。比如违法偷带货币出境，即便构成走私行为，也不可能触犯走私罪，这是法律规定的结果。有的违法行为情节再轻微，也会触犯刑律，比如走私毒品罪，这也同样是基于法律的规定。
对于走私出口黄金，尽管不能按走私贵重金属罪定罪处罚，但是按《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的规定按走私行为处罚，同样可以达到惩罚违法行为、防止违法行为继续发生、挽回违法行为给国家造成的损害后果的目的。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
