一、前言

走私犯罪自古有之，在大多数人的认知里，“走私就是绕关”。不过，现今通关走私、后续走私和间接走私占据着走私犯罪的主流，这意味着行为人在涉案时很可能根本无法认识到其行为已经涉嫌走私。与之相对应的，现行《刑法》规定的走私犯罪均为故意犯罪，而犯罪故意的认定又离不开认识要素与意志要素的同时存在。认识要素是指行为人明知自己会发生危害社会的后果；意志要素是指行为人希望或放任危害后果的发生。其中，意志要素又是以认识要素为前提，没有认识也就没有意志。归根到底，犯罪故意的成立离不开认识。

在认识要素的诸多表现形式中，主观明知是最为重要的一种，往往直接影响犯罪故意的成立与否。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”

熟知走私犯罪案件的法律同仁自然对此深有体会，如果行为人“不知道涉案货物是走私货物”“不知道货物的实际成交价格”，甚至“不知道国家对进出口货物的许可管理”，都有可能成为其出罪的重要理据。由此，侦查机关必然会将行为人的主观明知作为调查的重中之重，有时候，对主观明知的取证调查还会存在“擦边球”。

对于当事人而言，其主观明知的问题不仅会在侦查阶段出现，在后续的审查起诉阶段、法院审判阶段也都无法回避。但凡涉及内心态度，都难以通过寥寥无几的外部客观证据加以直接证明。为了破除定罪上的证据障碍，办案机关大概率会使用间接证据证明，或是基于现有事实结合经验法则进行事实推定。本着实事求是的态度，本文认为上述证明手段的适用自然有其合理性，但当事人必须了解，其面对的关于主观明知的发问，背后到底有何用意？

二、为何“主观明知”不能主动谈但又不能不谈

走私犯罪案件中面临主观明知难题的当事人，其扮演的角色无非是犯罪嫌疑人/被告人、证人，其所作的供述或辩解、证人证言均系证据，其并不需要过度关心案件中的法律适用问题。特别是在侦查阶段，当事人的首要任务就是配合侦查机关，如实供述、如实作证，以查明案件事实。“明知违反海关法规”“明知货物系走私进口”等用语，均系侦查机关基于证据推论作出的认定，最终见于《起诉意见书》。倘若当事人径行向侦查员提出“主观明知”的意见，就相当于其直接跳跃证据推论的过程、直接得出认定结果，显而易见，当事人在本该查明案件事实的场合提出法律定性意见，大概率会招致办案机关反感。

与此同时，主观明知却又是当事人无法回避的问题，毕竟这关系到整个案件在刑事立案后能否正常推进。对于不同类别的走私犯罪，其实体法构造决定了主观明知的侧重点有所区别。例如，《走私意见》把“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”作为走私普通货物罪中认定“明知”的情形之一。对于处于不同地位、发挥不同作用的行为人，其明知的范围亦有所不同。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）强调“行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任”。

在司法实践中，倘若当事人并非逃避海关监管的实行行为人，那么，办案机关大概率会紧紧抓住主观明知的问题，寻找非难当事人的理由，进而把当事人论证为单位走私犯罪中的直接责任人员或走私共犯。而非难的理由，则是当事人知道或应当知道。把“知道”认定为明知，这本身不存在问题，但是，把“应当知道”认定为明知，这当中的争议尤为激烈。在单位走私犯罪或走私共犯中，当事人或多或少会与涉案行为发生关联，例如，利用私账对外付汇、与境外供应商沟通确定货物品名、制作两套单证等。当事人实施的上述行为，往往会被办案人员诘问，“公司为什么要让你这样做，难道你不知道吗？”“你在公司/行业工作这么久，难道这点常识都不知道？”诸如此类问题，都是为了论证当事人应当知道走私犯罪相关的事实，进而完成主观明知的论证。严格说来，“应当知道”实际上带有十分浓厚的义务色彩，而在刑法体系中，违反特定义务的行为往往会被评价为过失，而非故意。但当下的司法实践则更倾向于通过“应当知道”论证“主观明知”。最终结果就是，大量拿着固定工资的打工者，或是一些从未参与进出口报关活动的企业，仅仅因为其平时没有在国际贸易相关业务留个心眼，就被牵扯到走私。

三、证明“主观明知”的两种路径

（一）关于证明“主观明知”的证据证明

用以证明“主观明知”的证据多种多样，但更侧重于当事人的供述、微信聊天记录或电子邮件等电子数据。当然，同案人的口供或证人证言也能够用以印证，但会存在证明力上的优先次序。在走私犯罪案件中，主观明知是一个核心证明对象，如果当事人并未自认且在案不存在其他直接证据，那么办案机关则会将主观明知细分为若干个子证明对象，并通过若干证据对子证明对象加以证明，最终形成证据结构。那么，证明走私犯罪中主观明知的主观明知是怎么搭建的呢？我们可以从不同种类证据的具体运用加以说明。

1.当事人的供述或辩解

毫无疑问，当事人的自认是最为直接的证明主观明知的证据，当然，即便当事人没有自认，其供述或辩解也可能被用以证明主观明知，毕竟，“我不知道”并非万能的挡箭牌。

例如，在包税型走私中，办案机关认定货主明知清关公司通过非法渠道走私进口的关键点是，货主是否知道其所支付的包税费用明显低于货物正常进口应缴税款或货物在正常申报的情况下无法顺利进口。如果当事人对上述问题予以肯定的答复，那么，即便其否认参与或实施走私，也可能被证明其具有放任的态度，同样可被用以证明走私。

2.同案人的供述、证人证言

在现代刑事诉讼中，用以证明当事人有罪的同案人的供述及证人证言，其证据效力并不强，但又时常会被用以印证证明。以单位走私犯罪为例，倘若A、B二人均在涉案业务的链条上，那么办案机关必然会分别询问二人，对方是否知道涉案情况，以及基于何种事实推测对方会知道。

当然，一方的供述或证言通常难以证明另一方是否明知，但是，倘若多个同案人的供述或证人的证言均指向同一事实时，便有可能形成“相互印证”，进而坐实主观明知。

3.电子数据

走私犯罪案件中用以证明当事人主观明知的电子数据主要是各类通讯软件。应当说，通过微信聊天记录及电子邮件记录确认当事人是否涉案，是走私犯罪案件的侦查初期一种较为常见的做法。譬如，以“人肉”为关键词，确定当事人是否明知对方通过水客携带境外物品走私进境；又如，以“未税”为关键词，确定当事人是否明知货物系走私进口而购买。

当然，如果当事人的通讯软件上仅存有近期的沟通记录、有定期清理的记录，还有可能被认定其故意逃避侦查、进而被推定为主观上的明知。

（二）关于“主观明知”的事实推定

《走私意见》早已就“主观明知”的推定罗列了若干规则，而在司法实践中，法官认定被告人“主观明知”的裁判规则更为丰富多样。以下，本文罗列几个走私犯罪中常见的主观明知推定场景适用的裁判规则。

1.对走私货物的明知

案情简介：A、B二人接受他人委托前往缅甸驾驶货车从缅甸一侧，在未办理任何入境申报手续的情况下，从猴桥口岸拉运货物入境，后被缉私民警抓获。经检验、鉴定，查获的货物属于国家禁止进口的废物。A、B二人均称其不知道运输的是走私货物。

法院认定：被告人均明知货物系在缅甸拨装，从中国腾冲猴桥口岸入境，二被告人在驾车经过猴桥口岸联检楼时未做停留，车上所载货物入境时无海关申报手续，可以推定A、B主观明知。

2.对危害后果的明知

案情简介：A、B、C三人及其运营的公司被控以境内消费者非通过跨境电商平台购买的境外物品交易数据，批量导入跨境电商平台，从而形成虚假交易电子信息向海关推送，并对上述物品的价格、数量等数据进行伪报，将本应以个人行邮方式申报进境的物品伪报成跨境电子商务零售进口的商品申报进境，造成国家税款损失。案发后，A、B、C三人均否认其实施走私行为、不具有明知“推送虚假三单”被定性为走私犯罪却还故意配合清关易公司的主观故意。

法院认定：A曾在海关工作10多年，长期从事缉私工作，离职后先后成立多家公司从事代理报关工作，而B、C也长期在多家公司从事进出口的报关工作，具有丰富的报关经验，三人对涉案包裹物品的性质、如何申报进口、如何征税等均具有明确的认知，理应知道国内消费者从境外网站购买的商品按规定应以行邮贸易方式（笔者注：“行邮”是行李物品与邮递物品的统称，具有非贸易性，其并不属于贸易方式）申报进境，也应当意识到清关易公司伪报跨境电商贸易方式报关的目的就是为了享受税收优惠，以逃避海关按个人行邮税率征收较高关税。

四、结语

毋庸讳言，主观明知的认定是走私犯罪中无法回避的一环，在证据阙如的情况下，推定明知则是最后的手段。在一些司法文书中，认定主观明知的过程甚至会被轻描淡写、一笔带过。由此造就了主观明知的“不可言说”特性。当然，走私犯罪中的明知并不限于犯罪构成，还可能牵涉到罪名认定，共犯构成及涉案财产的处置，这些在《会议纪要》中都有体现，此处不再赘述。

以简言总结本文，主观明知在实践中可能被理解为“我知道”或“我应该知道”，其既可以通过证据证明，也可以通过推定证明。