一、前言

2024年8月21日，某海关发布一则海关行政处罚公告，内容是对506名行政当事人出售免税购物额度的当事人作出行政处罚，罚款为人民币50元。尽管处罚金额并不高，但其适用的法律依据却是《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《处罚条例》）第七条第二项及第九条第一款第三项，即可，上述506名当事人出售免税购物额度的行为被定性为走私行为。

海关并非头回对此类行为进行处罚，其他海关早已有过相同做法，但其以公告形式向社会公布506名行政相对人的违法事由，带来的震撼力毋庸讳言。或许是因为震撼力太过于惊人，截至发稿时，该公告的网站链接已经显示“Not found”，如今仅有几张打马赛克的截图在网上流传。

我们知道，此类行政处罚案件的形成背景是离岛免税“套代购”现象频发，而司法机关普遍将其定性为走私。如今，被定性为走私人的不仅仅包括当初参与套购或代购的行为人，竟还包括出售免税购物额度的旅客，这恐怕是大多数人所始料未及的。面对这一现象，我们有必要进行回到现有规范进行分析：这是否构成走私？

二、出售免税购物额度等于走私？

在论证出售免税购物额度是否构成走私之前，我们首先要对走私行为的定性作初步了解。《海关法》第八十二条已明确规定了走私行为的定义，详见如下：

对于海南离岛免税“套代购”相关案件，其造成的危害通常是国家税收损失，但其究竟是以何种方式逃避海关监管，实践中则存在一定争议，主要见于《海关法》第八十二条第一款的第一项及第二项。不过，相关争议与出售免税购物额度行为的关联度并不大，此处不展开讨论。仅就目前看来，国家打击的“套代购”实际上包括两类行为，分别是：①组织利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品并且在国内市场再次销售；②利用自己购买离岛免税品的资格和额度为他人购买免税品。其中，“套购”的组织性更强，是执法部门打击的重点，旅客通常是向“黄牛”出售自己的免税购物额度，再由“黄牛”或套购人指示操作购买免税商品，完成代购的动作。

财政部、海关总署和税务总局在2020年曾联合发布公告，涉及两方面内容：①已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售；②对违反本公告规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品；对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

上述2020年第33号公告拉开了打击离岛免税“套代购”的帷幕，但回到公告原文本身，不难发现，“套代购”链条上并非所有主体均构成走私。由公告内容第七条可知，“倒卖”“代购”“走私”三种行为被置于并列关系，而其后衔接的“构成走私行为或者违反海关监管规定行为的”条文，恰恰说明了三种行为存在两种定性。“走私”自然对应的是构成走私行为，那么“倒卖”与“代购”间至少总要有一种行为是违反海关监管规定行为。倘若把时间线拉到2022年后，我们则会发现，办案部门大多会将“倒卖”的离岛免税商品视为走私货物、物品，进而将“倒卖”离岛免税商品的行为认定为走私的共犯行为或间接走私行为。换言之，在整体分析的视角下，依据2020年第33号公告的精神，在“倒卖”“代购”“走私”三种行为中，符合违反海关监管规定行为的似乎只有“代购”。

当然，上文纯粹的规范分析大概率不会受到重视，办案机关及社会公众更青睐参照已有的做法。事实上，在2020年第33号公告生效后，纯粹的代购行为也未曾被认定为走私。根据公告生效当月的海关总署新闻，海关对“为销售免税商品牟利”旅客的定性是“违规”，而非是“走私”。熟悉海关法律的从业者都知道，走私与违规是两类定性完全不同的行为，其中，“违规”即是违反海关监管规定，《处罚条例》第二章、第三章分别规定了两类行为的定义及处罚。走私和违规当属违法，但是，二者绝无相互转化的可能。

三、出售免税购物额度等同走私缘起何时？

目前已知的事实是，2020年第33号公告并不支持将海南离岛免税代购的行为定性为走私，就现有的公开报道看来，似乎也的确如此。不过，本文所讨论的情形确实广泛存在，这种变迁的背后到底是从何时开始的？

在2020年第33号公告发布前，监管部门早已认识到会有个人利用免税购物额度进行牟利，最初，海关打击的对象十分明确，即经常往返海南购买离岛免税商品的个人，也被称为“水客”。我们知道，水客通常是指携带物品进出境但不向海关主动申报的主体，“水客”也因此通常被定性为走私。尽管海南与大陆地区之间并不存在关境，但监管部门显然是将代购人等同于水客，即认定代购人构成走私。早期，办案机关认定构成走私的代购人通常具有明显的职业性，其并不单纯出售个人免税购物额度，而是利用该额度购得免税商品后直接向他人销售。

大概从2021年开始，部分执法部门及媒体开始改变宣传口径：出售免税购物额度的旅客也被称为水客。抛开法律规范不谈，出售免税购物额度构成走私的观念在此背景下已经开始得以建构。不过，当时的执法实践并未广泛接受这种观念，缉私部门严打的对象往往是，组织套用他人免税购物额度的人，即便是要打击利用自己免税额度的主体，其重点往往也是职业“水客”。

四、在这之后，还会发生什么？

旅客一旦因出售免税额度被定性为走私，那么后续各种问题也会接踵而至。

首先，《处罚条例》第九条规定了“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。”本文开头处罚公告中各行政相对人仅被处以人民币50元的罚款，并未没收涉案货物或追缴其等值价款。这是因为，第一，旅客出售个人免税购物额度所收取的好处费通常就是人民币50-100元；第二，免税商品的所有权早已转移给套购人或其他货主，故在走私共同违法行为中，无须对提供免税购物额度的旅客处以没收或追缴。

其次，旅客在处罚过后还可能面临信用惩戒。从法理上看来，信用惩戒是独立于行政处罚和刑事处罚的一种规制手段，相当于限制主体的资格。根据《海南自由贸易港免税购物失信惩戒若干规定》第三条：“自然人、法人和非法人组织违反海南离岛旅客免税购物、海南岛内居民消费的“零关税”进境商品等有关监管规定，有下列情形之一的，列入免税购物严重失信主体名单：（一）构成犯罪，被处以刑罚或者免予刑事处罚的；（二）被处以行政处罚且情节严重或者被处以两次及以上行政处罚的；（三）其他违反免税购物监管规定，依照法律、法规以及国家相关政策规定应当列入免税购物严重失信主体名单的。”

第三，旅客多次实施出售免税购物额度的行为倘若均被认定为走私，则可能达到刑事立案标准。在2011年，我国针对水客的“蚂蚁搬家”增设了“一年内三次走私入刑”的条文，根据《刑法》第一百五十三条第一条第一款：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”换言之，即便旅客一年内三次出售免税额度所对应的商品税款不足人民币10000元，倘若其三次行为均被定性为走私，则同样满足走私普通货物罪的立案条件。

五、结语

严格说来，本文讨论的问题可能已经逐渐成为历史。根据公开可查的信息，2024年前7个月海南免税品进口额为人民币96.9亿元，而这一项在2023年上半年则已经达到人民币130.1亿元，相当于腰斩。部分财经分析文章认为，这是因为国内免税消费力疲软，但团队近期前往海南开庭后经调研发现，免税商城中各类免税商品的售价并不低廉，商场门可罗雀。只要离岛免税“套代购”无利可图，那么此类案件不用打击也会自然消亡。