上个月，团队收到一起判决，裁判法院认为，被告人A某违反海关监管规定，与B某共同利用他人离岛免税额度套购海南离岛免税商品进行倒卖牟利，偷逃税款290余万元，偷逃应缴税额特别巨大，构成走私普通货物罪，判处A某有期徒刑十年三个月，罚金1200000元。

笔者对此予以评析。

一、对于没有查清购物记录的部分，仅凭转账流水是否能够定罪量刑？

在上述案例中，部分税款所对应的货物并未查清海南免税店的购物记录，仅凭借A、B之间的转账流水，并且按存疑时有利于被告人原则，以B所组织的人员购买货物的最低税率计税。笔者认为，此计税方式属基本事实不清、证据不足。

（一）此部分认定A涉嫌偷逃税款的证据全部是间接证据，没有现货，也没有案发时形成的直接、原始证据，属事实不清、证据不足。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条，依法认定被告人有罪的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第一百四十条，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

此部分涉嫌偷逃税款在没有现货（即直接证据）的前提下，至少应当查清涉案货物的品名、数量、规格、价格，加以转账流水，才能达到证据确实、充分的证明标准。否则，在案件最基本事实都未查清的情况下，即A涉嫌走私的是什么货物都不知道，仅凭转账流水辅以当事人供述核定偷逃税款，是否合法、合理，值得商榷。

（二）以转账记录认定货物完税价格没有法律依据，其计税价格明显高于实际成交价格。

A作为整个“套代购”链条中的最后一环，其向B团伙支付的费用可能包含了B团伙的购买免税额度的支出（即“人头费”）、涉案商品仓储和流转的运输成本以及B团伙销售涉案货物的违法所得等，明显高于涉案货物的实际成交价格。

虽然侦查机关选取A在指控涉案时间段“套购”走私免税品中最低税率商品，但是，以“高成交价格、相对低税率”的计核方式是否真正有利于当事人，是否符合我国刑事诉讼法原则，在事实不清的情况下，亦无从考证。

二、A作为没有参与“套代购”环节的货主，认定从犯更为适宜

（一）A作为货主，不宜直接适用刑法第153条，相较《中华人民共和国刑法》第155条(间接走私)，对A以第156条（走私共犯）定罪量刑更为适宜。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与应用，“与走私犯罪通谋”中的“通谋”是指共同犯罪人之间的一种共同故意，通常发生在行为前的意思联络，称为“事前通谋”。A与B在行为前即产生了意思联络和行为分工，由B负责将海南离岛免税品套购出来，应认定为二人事先形成的共同的走私故意，符合走私犯罪共犯的“事前通谋”情形。由此，在A与B的合作过程时，走私行为并未完全结束，并且符合“通谋”的情形，对A以《中华人民共和国刑法》第156条定罪量刑更为适宜。

（二）从打击走私犯罪所保护的法益来看，A没有直接实施法益侵害的行为，应当与通关人员等直接实施逃避海关监管的行为人，在地位、作用以及量刑上有所区分。

走私犯罪归于破坏社会主义市场经济秩序类别，其侵害的法益是海关的监管秩序以及关税（及其他税费）的征收。本案决定并直接实施逃避海关监管行为的是B团伙等人，对于A等未直接实施逃避海关监管行为的人员，应当在地位、作用、量刑上有所区分，对其认定为从犯更符合“惩罚犯罪、保障人权”的目的。

三、对于“套代购”走私，目前理论及实践届尚存部分争议，在定罪量刑上应当适当谦抑

根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见法〔2022〕192号》，目前对于利用海南离岛旅客免税购物政策走私定性为“伪报贸易性质走私”。但是最高人民法院案例库中的案例系以“擅自销售特定减免税货物”定罪量刑。

伪报贸易性质，即将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成海南离岛旅客免税的方式进口，但是对于海南免税品，一般贸易的申报方式该如何实现，实践中并无定论。同时对于海南免税品的性质，到底是保税货物、还是特定减免税货物、还是其他，目前尚存争议。

通过司法判例不难发现，对于“套代购”案件到底是适用刑法第153条还是第154条，各地法院、或不同时间段均有不同。

笔者认为，在目前理论、实践尚存争议的情况下，对于涉案当事人的定罪量刑更应具备谦抑性，以实现实质上的公平正义。