海南离岛免税政策出台后，不少人利用政策优势，组织人员购买离岛免税品后统一转卖、或者专门收购海南离岛免税品，由此而产生的走私案件近年来也逐渐增多。笔者及团队在今年办理了多起“套代购”走私案件，有的获不起诉、有的缓刑、也有的被判处了10年以上的刑罚。通过对比全国司法判例及自己所办案件，不难发现在司法实践中，对于部分重点问题的认定出现了不一致的情况，本文将予以评析。

一、重点法条的适用不一致，行为定性存在差异

根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见法〔2022〕192号》，目前对于利用海南离岛旅客免税购物政策走私定性为“伪报贸易性质走私”。伪报贸易性质，即将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成海南离岛旅客免税的方式进口，但是对于海南免税品，一般贸易的申报方式该如何实现，实践中并无定论。

但是，在最高人民法院案例库中的案例（2023-06-1-085-002）系以“擅自销售特定减免税货物”定罪量刑。对于海南免税品的性质，到底是保税货物、还是特定减免税货物、还是其他，目前尚存争议。通过司法判例不难发现，对于“套代购”案件到底是适用刑法第153条还是第154条，各地法院、或不同时间段均有不同。

笔者认为，从海南离岛免税品的性质来看，更符合“特定减免税货物”，以擅自销售特定减免税货物定罪量刑更为适宜（即刑法第154条），但是实践中普遍转向适用刑法第153条。适用刑法第153条确实可实现更为广泛的打击面，但是在打击的同时，亦需要注意认定走私行为要有法律、行政法规的依据，不能仅以规范性文件认定走私。

二、对于内地“货主”的主、从认定不一致

内地“货主”，即未直接参与组织套购环节的内地海南离岛免税品买家，在已公布的司法判例中，有的货主因未参与套购环节被认定为从犯，有的因属于买卖环节的终端被认定为主犯，有的被直接认定为间接走私（即购买走私）。关于违法行为人角色跟地位的认定可能直接影响其量刑。

笔者认为，对于内地货主角色跟地位的认定应首先区分是共同犯罪还是间接走私，区分的重点在于有无“事前通谋”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与应用，“与走私犯罪通谋”中的“通谋”是指共同犯罪人之间的一种共同故意，通常发生在行为前的意思联络，称为“事前通谋”。若存在“事前通谋”，则不应认定为间接走私。

走私犯罪有其特殊性，走私犯罪归于破坏社会主义市场经济秩序类别，其侵害的法益是海关的监管秩序以及关税（及其他税费）的征收。对于没有参与“套购”的组织、策划及实施的环节，本人没有实施逃避海关监管的实行行为，参与的作用、地位较低，认定为从犯更为适宜。

三、部分案件未查清案件重要事实，凭间接证据能否直接定罪存疑

在笔者所办理的以及公布的判例中，小部分案件并未查清具体的走私货物明细，仅以转账流水辅以当事人口供定罪量刑。笔者认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条，依法认定被告人有罪的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第一百四十条，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

对于涉嫌偷逃税款在没有现货（即直接证据）的前提下，至少应当查清涉案货物的品名、数量、规格、价格，加以转账流水，才能达到证据确实、充分的证明标准。否则，在案件最基本事实都未查清的情况下，即当事人走私的是什么货物都不清，仅凭转账流水辅以当事人供述核定偷逃税款，是否合法、合理，值得商榷。

笔者认为，海南“套代购”走私案件涉案当事人除大型组织的组织者外，普遍获利较低，实践中存在获利不到百万而被判处10年以上有期徒刑的情形；同时在目前理论、实践尚存争议的情况下，对于海南“套代购”走私案件涉案当事人的定罪量刑更应具备谦抑性，以实现实质上的公平正义。