前言

随着海南封关的临近，近年来查处“套代购”走私案件似乎有愈演愈烈之趋势。通过威科先行法律信息库进行检索，可以发现，2023年公布了7例关于“套代购”走私案件的判决书，其中6例由海南省三亚市中级人民法院作出，1例由浙江省杭州市中级人民法院作出。2024年这一数据有明显的增长趋势，截止2024年9月13日，  共公布了13例关于“套代购”走私案件的判决书，其中12例判决均由海南省三亚市中级人民法院作出，1例由浙江省丽水市中级人民法院作出。

本文选取1例2023年判决的红酒“套代购”走私案件，分析“套代购”的行为模式，对“套代购”是否具有走私违法性、是否构成走私行为进行探讨。

一、案例简介

选取案例：李某、董某等走私普通货物、物品罪、走私普通货物、物品罪刑事一审刑事判决书。来源：中国裁判文书网。

起诉书指控，被告人李某光、董某发及陈某相等多人均为导游，2021年4月至2022年8月期间，李某光承接简称某某行社的海南旅游团后，利用旅游团游客离岛免税购物资格和额度分散购买洋酒后二次销售牟利，同时将承接的上述海南旅游团交由董某发等导游带团出游。导游带团过程中，均按照李某光的安排，利用旅游团游客离岛免税购物资格和额度在某某店分散购买马爹利等指定品牌的洋酒，再统一交由李某光指定的个人并赚取每套洋酒约100元的提成。李某光对全案负责，经海关关税部门核计，偷逃税款人民币共计2755911.45元人民币；董某发偷逃税款共计208113.81元。另：2021年4月至12月，李某光还指使林某菡利用游客离岛免税购物资格和额度在海南某某店分散购买马爹利等指定品牌的洋酒，再统一销售给李某光指定的个人，共计偷逃税款319255.18元。

最终，法院认定被告人李某光、董某发无视国法，违反海关监管规定，伙同他人走私普通货物，李某光偷逃应缴税额特别巨大，董某发偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。李某光组织董某发等人利用旅客的名义在海南某某店购买洋酒后销售牟利，李某光在共同犯罪中起主要作用，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚，董某发在共同犯罪中起次要作用，是从犯。李某光被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1200000元。董某发被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。

以上是导游李某光团伙“套代购”行为示意图，以李某光为例，其行为表现为组织游客在免税店购买洋酒，然后销售，即“套代购”。

将李某光定性为走私普通货物、物品罪，必须以其行为构成走私为前提。那么，李某光的行为是否构成走私呢？以下将展开分析。

二、“套代购”走私行为客观方面分析

走私的概念来源于《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第八十二条，根据该条规定，走私是指违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止或者限制性管理，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境，或者未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为。

走私行为在客观上首先表现为违反海关法及有关法律、行政法规，其次表现为逃避海关监管，这是构成走私行为必不可少的两个前提条件，二者缺一不可。

（一）“套代购”是否违反海关法及有关法律、行政法规

违反海关法及有关法律、行政法规，是指违反海关法及其有关法律、行政法规中关于对外贸易管制、进出口税收管理的各种规定。如果行为人的行为没有违反海关法及有关法律、行政法规，即使其逃避海关监管，运输、携带或者邮寄货物、物品进出境，其行为也不具有

走私性质，不存在构成走私的问题。

逃避海关监管，是指采取不正当的方式逃避海关的监督、管理和检查。如行为人未逃避海关监管，即使其行为违反了海关法及有关法律、行政法规也不构成走私。

结合以上概念一一对应，首先分析李某光组织、利用旅客的离岛免税品购买资格和额度购买洋酒，而后销售的行为是否违反海关法及有关法律、行政法规？

对于离岛免税商品的“代购”或“套代购”监管规范，目前主要见于海关总署的规范性文件：

一、财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号（关于海南离岛旅客免税购物政策的公告）。公告规定，已经购买的离岛免税商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。对违反本公告规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品；对于构成走私行为或者违反海关监管规定行为的，由海关依照有关规定予以处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、海关总署公告2020年第79号（关于发布《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》的公告）。公告第十八条规定，违反本办法规定，组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益构成违反海关监管规定或者走私行为的；离岛免税商店有违反海关监管规定行为或者走私行为的，由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《行政处罚实施条例》）的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

由以上可知，李某光利用旅游团游客离岛免税购物资格和额度分散购买洋酒后二次销售牟利，违反了海关总署关于离岛旅客免税管购物监管办法的公告。但具体是以何种形式违反了哪条海关法及有关法律、行政法规呢？对此，法院判决书表述为：“董某发无视国法，违反海关监管规定，伙同他人走私普通货物，李某光偷逃应缴税额特别巨大，董某发偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。”其法律依据则是《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款。

（二）“套代购”是否逃避海关监管

再次分析，“套代购”离岛免税商品是否是逃避海关监管的行为？要解答这个问题，首先需要明确海关监管的范围和边界，明确离岛免税商品是否应接受海关监管。

对此，《海关法》第二十三条规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。“进口货物自进境起”是指载运进口货物的运输工具进入我国关境（领海、领空、领陆）之时起。“办结海关手续”，简称结关，是指报关单位已经在海关办理完毕进出口货物通关所必需的所有手续，完全履行了法律规定的与进出口有关的义务，包括纳税、提交许可证件及其它单证等，进口货物可以进入国内市场自由流通，出口货物可以运出境外。

海关监管货物即尚未办结海关手续的进口货物，受海关监管。海南离岛免税商店进口的免税品，属于海关监管货物中的“特定减免税货物”，只能用于特定地区、特定企业或特定用途，未经经海关核准并补缴关税，不得移作他用。海关对其监管具体表现为：

1. 接受海关核查。

根据《中华人民共和国海关对免税商店及免税品监管办法》第五条，免税商店所在地的直属海关或者经直属海关授权的隶属海关（以下统称主管海关）应当派员对经营单位和免税商店进行核查，核查内容包括经营资质、免税品进出库记录、销售记录、库存记录等。经营单位及其免税商店应当提供必要的协助。

2. 未经海关许可，不得对免税商店的免税品作出任何处置。

免税商品进口的免税品的入库、调拨、报损、核销，均应由免税商店向主管海关申请，经主管海关审核或批准。同时，免税品只能销售给特定对象，如，海南离岛免税品只能销售给离开海南本岛但不离境的国内外旅客，包括海南省居民。

若免税商品的免税品已经被出售给了消费者呢？根据国家政策，消费者购买的免税品只能供自己使用，不得二次进行销售，否则海关将按相关法律法规处理，且自海关作出处理决定之日起，3年内不得享受离岛免税购物政策，并可依有关规定纳入相关信用记录。以此来看，已经被出售给消费者的离岛免税品也受监管。

按照法院判决书，“套代购”逃避海关监管的形式表现为擅自销售。《行政处罚实施条例》第七条详细列举了逃避海关监管的五种情形，以及一条兜底情形“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”。如果要把擅自销售认定为逃避海关监管，那么只能将其归到兜底的其他情形了，具有极大的不明确性。

结语

据海南省统计局的数据，2024年上半年，海南省旅客吞吐量达3568.45人次，同比增长9.1%。尽管游客热情高涨，但离岛免税商品的消费却呈现疲软态势，据海口海关数据，2024年1-6月，离岛免税销售额为184.6亿元，同比-29.9%；7月销售继续下行，免税销售额为16.8亿元，同比-35.9%；受此影响，国内旅游零售行业龙头中国中免（601888.SH）上半年营收、净利双降。

与此同时，近段时间以来笔者所在的兰迪海关律师团队接到多起关于海南离岛免税品“套代购”走私犯罪的咨询，涉案人员包括宝妈、无业人员、在职职工、个体工商户等等。随着海南岛封关的临近和出入境的逐渐恢复，离岛免税品“套代购”也终将成为历史，而那些因为“套代购”陷入走私犯罪的人，这将成为他们此生挥之不去的痕迹，甚至成为他们一生都要背负的代价。