【主持人】吴律师好。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修正后的《刑事诉讼法》于2013年1月1日实施。
2014年8月28日，中国海关律师网曾举办过一期“走私案侦查阶段律师辩护”访谈（以下简称“2014年访谈”）。在2014年访谈中，您结合了新修正《刑事诉讼法》就走私犯罪律师辩护工作发表了自己的看法。因为时间所限，我们当期将范围限定在走私犯罪辩护侦查阶段。转眼就过去了两年多的时间，今天我们请吴律师继续谈谈走私犯罪审查起诉阶段的律师辩护工作。
【吴国雄】好的，主持人。
【主持人】 吴律师，走私犯罪刑事辩护是律师刑事辩护的一个细分专业，既有刑事辩护一般特性，也有自身的特殊性。所以我仍想请您按刑事辩护一般流程结合走私犯罪辩护的特点来完成这个访谈，您看怎么样？
【吴国雄】好。为方便起见，我仍将常见的法律法规使用简称，下面可能会用到。《刑事诉讼法》是指《中华人民共和国刑事诉讼法》；《刑法》是指《中华人民共和国刑法》；《公安机关程序规定》是指《公安机关办理刑事案件程序规定》；《检察诉讼规则》是指《人民检察院刑事诉讼规则》。
【主持人】吴律师，2014年访谈您提到依据《刑事诉讼法》第一百五十四条至第一百五十七条，嫌疑人在被羁押的情况下，走私案件在海关缉私局的手上可以长达8个月，这是相当漫长的侦查羁押期限。那么怎么知道案件侦查终结移送到检察院了呢？
【吴国雄】《刑事诉讼法》第一百六十条规定“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”
根据此条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（署侦【1998】742号），对犯罪事实清楚，证据确实、充分，已侦查终结的案件，应当制作《起诉意见书》连同案卷材料、证据，一并移送走私犯罪侦查机关所在地的分、州、市级人民检察院审查决定。
目前司法实践中，海关缉私局普遍都会向犯罪嫌疑人（单位）签发《案件移送审查起诉告知书》，让其签字并且入卷；规范的侦查机关还会依法通知辩护律师，有些侦查机关则不通知律师。2015年9月6日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第六条重申或更加明确了办案机关要通知辩护律师的事项；各省市地方司法机关也陆续出台了实施办法，如广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省国家安全厅、广东省司法厅印发的《关于依法保障律师执业权利的实施办法》第六条则明确要“书面告知”。这些规定的实施效果如何，还有待观察。就目前而言，更稳妥起见辩护律师要及时获知案件进展，一是要适时会见在押的犯罪嫌疑人；二是与海关缉私局保持必要的工作联系；三是勤向检察机关案管中心查询案件是否移送审查。
【主持人】那么移送检察院，海关缉私局会不会通知家属呢？
【吴国雄】《刑事诉讼法》只规定了对嫌疑人采取强制措施需要通知嫌疑人的家属，对于案件的移送，不需要通知家属，实践中也不通知家属。
【主持人】那么是不是缉私局侦办的走私案件都会移送审查检察院审查起诉呢？
【吴国雄】不是的。《公安机关程序规定》第一百八十三条到第一百八十六条规定了需要撤销立案的情形，所以不是所有刑事立案的走私案件都会被移送检察院审查。特别是被取保候审的嫌疑人，在一年取保候审期满前还是难以确定是否会移送到检察院，当然如果同案人被移送了，被取保人没有一起移送，通常就不移送了。
【主持人】一旦案件移送到检察院，检察院会通知当事人吗？
【吴国雄】人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。通常承办检察官会讯问嫌疑人，书面告知嫌疑人的权利义务；有的检察院为了节省时间，这种程序性的告知行为由检察院的其他工作人员书面通知嫌疑人。
【主持人】确定案件已经移送检察院之后，那么接下律师可以做什么工作呢？
【吴国雄】律师接受嫌疑人或其近亲属的委托之后，应当尽快向检察院案管中心提交授权委托、律师事务所函等资料，预约阅卷以及获取承办检察官的姓名、联系方式等。
值得一说的是，近年来最高检出台了一些便利措施，比如最高人民检察院于2014年8月29日发布的《人民检察院案件信息公开工作规定（试行）》（自2014年10月1日起试行），辩护人需要查询经常居住地以外的人民检察院办理的案件程序性信息的，可以到经常居住地所在的县、区级人民检察院案件管理部门请求协助办理身份认证。被请求协助的人民检察院应当及时与办理该案件的人民检察院联系，传输有关材料，办理该案件的人民检察院审核认可后，应当提供查询服务或者查询账号。这就大大地节省了辩护律师的因长途跋涉耗费的时间。我们广和律师事务所海关部好些外地的案件，常通过这种方式来递交授权委托资料。
又比如，2015年12月28日，最高人民检察院制定了《人民检察院制作使用电子卷宗工作规定（试行）》（自2016年1月1日起试行），将案件受理前或者案件受理过程中装订成卷的纸质案卷材料制作成电子文档和相关电子数据。这样一来，律师获取卷宗的方式，从以往靠人工一张一张复印、拍照的方式变成只需要拷贝到光盘上就可以了，大大提高了工作效率。这些都是可喜的变化。不过律师要注意审查电子卷是否完整，特别是卷宗量大的案件容易出现漏卷漏页的情况；如果出现这种情况应该尽快与检察官取得联系，查阅纸质卷宗。
【主持人】据我所知走私案件的卷宗数量往往都非常庞大。获取到卷宗之后，接下来就是研究案卷了？
【吴国雄】是的。走私案件，特别是单位犯罪案件，往往书证特别多，上百卷或几百卷都很常见的。这就需要大量的人力来梳理案卷。通常我们的梳理工作有：
1、将所有案卷证据制作成目录，单独装订成册，所有办案律师人手一册，方便快速查找到证据所在卷宗；
2、阅读讯问笔录、询问笔录，划出重要部分由专人将其制成可编辑文档；
3、统计、制作海关计核证明书，制成可编辑文档；
4、抽出重要的书证单独成册。等等。
辩护人在阅卷过程中应该将发现的各种疑问记录下来。这些工作有利于全面了解案件、形成辩护方案。
根据《刑事诉讼法》，自案件移送审查起诉之日起，律师可以向犯罪嫌疑人核实有关证据，律师可以在会见嫌疑人向其核实相关证据。
通过反复的阅卷、会见、调查，渐渐形成主要的辩护思路。这时辩护思路可能不止一条，需要逐条比较，与委托人、当事人说明，权衡利弊之后选择实施方案。
总体而言审查起诉阶段的工作，研究案卷，吃透案情，找到辩护点。
实体方面：
一、是否构成犯罪，一般又分是全案不构成犯罪还是某个当事人不构成犯罪，我将其称之为“无罪辩护”。
二、量刑方面的辩护，税额的计核（数量、价格、税率），法定量刑情节等，我将其称之为“罪轻辩护”。
程序方面：
一、对证据的处理：一是申请调取有利于当事人的证据；二是排除不利于当事人的非法证据。前者是正向的辩护，通过有利证据材料增强辩护；后者是反向的辩护，通过减少不利证据、削弱指控。
二、维护当事人判决前的人身、财产利益，分为争取变更对人的强制措施和争取变更对财物的强制措施。
【主持人】吴律师，那么我们先谈谈程序方面的问题。首先是调取有利于当事人的证据。通过阅卷，有没有这样的情况：一些对当事人有利的证据，侦查机关虽然调取了却没有移送检察院？
【吴国雄】有的。我在这里先介绍一下审查起诉期限问题。检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
通常除一些确实简单的走私案件，一般检察院都会退查一次或二次。换句话说，审查起诉阶段最长可以达到6个半月（当然这里面有两个月实际是在侦查机关手上的）。如果嫌疑人都处于非羁押状态的话，有些检察院根据《刑事诉讼法》第九十六条“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住”认为《刑事诉讼法》第一百六十九条规定的一个月或一个半月以内的审查起诉期限针对的是犯罪嫌疑人被采取羁押措施的情形。那么对于移送审查起诉前已经采取非羁押措施的是否属于《刑事诉讼法》第九十六条规定的情形，尚存争议。持肯定态度的检察院会认为审查起诉限与取保候审期限一致；持否定态度的检察院则以六个半月为限。
在退查之前，辩护律师在确定了辩护方向之后，应当围绕着辩护方案向检察院提出补充侦查的意见，比如在侦查阶段，侦查机关已经收集的证据，却没有向检察院移送，这时就要求调取，并积极与检察官沟通以便意见获得采纳。
另外，对于嫌疑人的笔录也要注意核实是否全部移送，有些缉私局没有全部移送问话笔录（包括询问笔录、讯问笔录）。此时就需要与嫌疑人确认没有移送的笔录是否有利，如果是有利的则要求移送。
【主持人】如果发现侦查机关有非法取证的情况，该怎么办呢？
【吴国雄】这就视情况要不要启动非法证据排除程序。在审查起诉阶段，可以申请非法证据排除。如果检察官不排除非法证据，这些非法证据去到审判阶段，一样面临辩方的质疑，故此一般而言只要有相关的线索、证据，有责任心的检察官会认真对待非法证据的排除。特别要关注到2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，加强了对非法证据尤其是言辞证据的审查、排除。
【主持人】如果嫌疑人仍然处于被羁押状态的，有没有可能变更强制措施？
【吴国雄】变更强制措施，让嫌疑人获得有限的人身自由对维护当事人的合法权益是相当重要的。长期的决前羁押对于当事人的合法权益造成很大的侵害。只要有可能，辩护律师都应该尽量争取变更强制措施。
【主持人】那么，通常在什么情况下可能变更强制措施呢？
【吴国雄】个案不同，方法也不一样。我谈谈我们所遇到的情况，比如案件事实有所改变，税额重新计核之后达到取保候审的条件；犯罪地位的变化，起诉意见书认认定为主犯，后为认定为从犯等等。另外，对于大型生产企业，运用最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》的通知（高检发[2016]2号）对于经营管理者和关键岗位工作人员申请变更为非羁押的强制措施。
辩护律师可以直接申请变更强制措施，也可以考虑以提起“羁押的必要性审查”的申请。
【主持人】这是关于变更对人的强制措施，那么关于对物的强制措施呢？
【吴国雄】主要从“财物是否与案件有关”以及“保证企业正常生产经营”的来提出意见。大体上与侦查阶段做的工作相仿，读者可以参考我撰写的《走私犯罪辩护实务：走私犯罪案件侦查阶段律师辩护工作要点》（201年8月23日中国海关律师网）第二点“对于‘对物的强制’的辩护工作”。
【主持人】以上，吴律师所谈的是程序方面，接下来我们谈谈实体方面？
【吴国雄】首先要根据案件情况确定辩护方案，从大的方面来看，主要分为无罪辩护还是罪轻辩护。我先谈谈无罪辩护。
无罪辩护所追求的法律效果就是检察机关作出不起诉决定。不起诉分为三种，一是绝对不起诉，规定在《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款；二是存疑不起诉规定在《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款；三是相对不起诉，规定在《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款。我注意到2017年9月20日全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》第七十四至第七十六条也将不起诉分为这三种情形。
一、关于绝对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定” 没有犯罪事实，这是事实之辩，比如我们经办过一起伪报品名、商品编码走私案，我们做的是“无犯罪事实之辩”；而《刑事诉讼法》第十五条规定的不起诉的法定事由，在现实中并不常见。我想在这儿谈谈另外一种绝对不诉，即对案件事实没有异议，而对法律适用有分歧，比如一起擅自销售加工贸易保税货物的案件，在司法实践中有些司法人员认为只要一销售保税货物就是走私，这显然是忽视了《海关法》第八十六条第（十）项规定的擅自转让的违规行为。感兴趣的朋友可以参阅我写的《如何理解刑法一百五十四条规定的“在境内销售牟利》。
二、关于存疑不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。从刑事侦查手段上来看，有些关键证据无法收集，无法形成完整的证据链，在“证据存疑有利于被告人”原则下，应当作出不起诉。我们在一起低报价格走私龙眼干案，就是打证据不足，原因在于侦查机关无法查实“真实成交价格”，没有真实的成交价格，就无法判定是所报的价格是“低报”，最后检察院就是以“事实不清、证据不足”作出不起诉决定。
三、关于相对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”对于一些犯罪情节轻微、主观恶性不大的案件，可以综合考虑全案，请求作出相对不起诉。我们在一起蟒蛇皮走私案，对于其中两位涉案人员，由于其涉案时间很短，且主观意图不明显，最后作出相对不诉。
【主持人】如果能获得不起诉结果，对嫌疑人来说那当然是很大的解脱。请问吴律师，检察院要作出不起诉决定，是不是需要很复杂的程序呢？
【吴国雄】根据《检察诉讼规则》第四百零一条、第四百零三条、第四百零六条，检察机关要作出不起诉决定，由检察长或检察委员会决定。
【主持人】那么这几种不起诉的法律效果是不是一样的？
【吴国雄】对于被不起诉人来说，都是撤销了指控。不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放。《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，即唯有法院有权行使定罪权，由于案件未进入审判程序，对于被不起诉人来说就是无罪的。故此，目前有人提到的“有罪不诉”是错误的概念，检察院无权确定当事人有罪。
人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
对于存疑不起诉，如果发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。
【主持人】对于检察机关作出的不起诉决定，缉私局如果不服怎么办？
【吴国雄】公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
【主持人】如果被不起诉人是被羁押的，是不是可以申请国家赔偿？
【吴国雄】根据《中华人民共和国国家赔偿法》，依照《刑事诉讼法》第十五条作出的绝对不诉、以及依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款作出的相对不起诉，国家不承担赔偿责任。
【主持人】好的。接下来谈谈“量刑辩护”？
【吴国雄】如果有确凿的证据证明嫌疑人构成了犯罪，那么就应该事实求是进行“量刑辩护”，不应不顾事实、法律进行无罪辩护，否则可能就是无效辩护了。此时，审时度势地争取有利的量刑点是更为明智的。常见的有利的量刑点有自首、坦白、从犯、立功等等。
对于涉税走私犯罪这种数额犯来说，减少涉税额也是一个很有效的辩护。这就涉及到海关计核偷逃税额的专业问题。通常可以从税率（包括商品归类、原产地等）、计税价格、汇率，涉案货物的数量等等。关于计核税率的问题，感兴趣的朋友可以读读孙国东律师的《走私原产越南大米案件协定税率法律适用热点访谈》以及孙国东律师、吴国雄律师、李小梅律师的《加工贸易走私棉花案件关税配额税率法律适用的热点访谈》。
影响偷逃税额的因素有很多，如果公诉机关无法查实所有因素，应当按“证据存疑有利于被告人”的原则，排除合理怀疑。比如某快件走私案，没有查扣到货物，只有一份物品清单，清单上显示“挂件”这样一个名称，无法进行商品归类进而确定关税税率，此时海关不计关税，只计征17%增值税，这就是典型的“证据存疑有利于被告人”的原则。
值得注意的时，有些办案人员认为这样不公平、不合理，因为零关税的进口货物并不是很多，这样实际上是便宜了嫌疑人，可以考虑按平均税率来计征。我认为这种观点实际上没有明白“证据存疑有利于被告人”原则的本质。这原则植根于刑事诉讼的举证责任在于公诉机关，当其查证不力时就应该承担相应不利之后果。这原则不是为了追求事实上的公平、合理，而是保证证据上的“确信无疑”，不冤枉被告人（嫌疑人）。
【主持人】我相信辩护实践是很复杂的，由于篇幅有限，我们不可能谈得非常详细。我请吴律师能否作一些总结，走私案件审查起诉阶段可以作哪些工作？
【吴国雄】对的，现实总是比想象复杂。我只能总结出常见的辩护工作，供读者参考。
【主持人】感谢吴律师的谈话。内容非常丰富，实践性很强。时间所限，今天就到这里。感兴趣的朋友可以通过邮箱info@customslawyer.cn或者电话0755-25327077提出您的问题或看法。今天的访谈到此结束，谢谢！