近期，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布了“打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要”（以下简称“会议纪要”)。

“会议纪要”在总结办理非设关地成品油走私刑事案件的经验、研究探讨办案中的疑难问题的基础上，对人民法院、人民检察院、海关缉私部门依法严厉打击非设关地成品油走私犯罪、正确适用法律办理案件达成了共识，并提出了定罪量刑、责任认定、证据收集、涉案财物处理等意见，供司法实践执行。

作者对“会议纪要”主要内容进行解读，并作分析、点评。

解读一：什么是非设关地？非设关地走私行为的构成。

1. 首先看什么是设关地。

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条规定：“设立海关的地点”，指海关在港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）等海关监管区设立的卡口，海关在保税区、出口加工区等海关特殊监管区域设立的卡口，以及海关在海上设立的中途监管站。

那么，根据上述规定，非设关地就是指上述“设立海关的地点”以外的地点。

2. 非设关地走私行为的构成。

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条对设关地走私行为的构成作出了明文规定如下：

“第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

.......”

根据上述规定，非设关地走私行为可以概括为：以偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理为目的，从未设立海关的地点实施运输、携带货物、物品进出境的行为。

非设关地走私，有时又称为闯关走私，绕关走私。

解读二：关于非设关地成品油走私定罪处罚，着眼全链条、全覆盖式责任追究。

“会议纪要”提出，本纪要中的成品油是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。

我国对进口成品油实施贸易管制，在非关税管制方面，既有进口经营主体限制，也有进口数量（配额限制），还要办理自动进口许可证；在关税管制方面，最惠国关税税率从0%到9%不等（普通税率从11%到20%不等）。因此，成品油走私，无论是设关地，还是非设关地的，历来都是海关打击走私的重点。

1.关于非设关地走私成品油的定罪。

根据“会议纪要”，“走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。”

进口成品油尽管实施严格的贸易管制，但是仍然属于应税商品，走私行为侵犯的客体是国家进口税收管理制度，所以，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

2.关于向非设关地走私行为人收购走私货物的收购人责任。

“会议纪要”将收购人的责任分为两种情况，第一种是“对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处。”第二种是“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”

第一种好理解，是通常意义上的购买走私（直接向走私行为人收购），而第二种情况，则是面临非直接向走私行为人收购情况下的处理，对于这种情况属于有犯罪故意、并且有社会危害性的，仍然予以刑事处罚，“会议纪要”在此作出了新的规定。

3.对于非设关地走私成品油后续对成品油加工处置的处罚。

“会议纪要”要求，“在办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”这些“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品”对走私进口成品油后的加工处置有可能构成犯罪，但已不能认定为走私行为，可能触犯了《刑法》其他条文，构成其他犯罪。

4.对于贩卖、过驳成品油行为人的责任认定。

贩卖、过驳成品油是非设关地走私成品油的上家和源头，为此“会议纪要”要求，对于“行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。”

5.对于非设关地走私成品油中的协助走私的认定。

对于协助犯，“会议纪要”的规定与《刑法》第一百五十六条的规定一致，即在非设关地走私成品油中，凡明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。

6.对于非设关地走私成品油中的主犯与从犯认定。

根据“会议纪要”，以下行为人认定为主犯：对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者；受雇用的联络员、船长等管理人员，如其在走私犯罪中起重要作用的。而以下行为人认定为从犯：对受雇用的联络员、船长等管理人员。

其他参与人员的责任认定：对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

7.从严把握不起诉、缓刑适用条件。

非设关地走私行为比设关地走私往往数量更大、规模更大，具有隐蔽性、复杂性等特征，社会危害性更大。因而，“会议纪要”指出，对在非设关地走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院、人民法院应当依法严格把握不起诉、缓刑适用条件。

解读三：关于非设关地成品油走私主观故意的认定，旨在以行为人特定非设关地逃避行为作为主观故意认定依据。

“会议纪要”指出，“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

（一）使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；

（二）虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；

（三）故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的；

（四）在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；

（五）使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；

（六）使用暗号、信物进行联络、接头的；

（七）交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；

（八）使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的；

（九）逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；

（十）其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。”

上述各种情形所指的仍然属于非设关地进口成品油的情形，因此必然也必须与“非设关地进口成品油”特定情形相关联，不能用于其他情形的涉嫌走私行为的主观故意认定。比如“使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的”，认定具有走私之主观故意，必然以“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油”作为前提，否则不能成立。

解读四：关于非设关地成品油走私犯罪数额的认定，“一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率”，这一规定与《关税条例》相违背，值得商榷。

1. 关于非设关地走私成品油适用税率。

“会议纪要”指出，“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。”

根据法律规定，是什么税率即适用什么税率，合法时适用什么税率，违法时也同样适用什么税率（计算偷逃税款），不因行为的违法性而改变税率适用，这也是《刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”规定的体现。

适用普通税率的前提是，经海关侦查查明，该进口货物排除适用其他税率（最惠国税率、协定税率、特惠税率）。但是通过“会议纪要”改变法律法规规定，其做法不可取。具体依据可参阅《中华人民共和国进出口关税条例》第九条、第十条、第十一条。况且在实践中，海关计税部门及缉私部门历来对于适用普通税率都是万分慎重的，一直坚持执行《中华人民共和国进出口关税条例》第十条的规定，至今鲜有适用普通税率来计核偷逃税款的情事。因此，以“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动”作为适用普通税率的理由，没有法律依据。

2.关于数量认定。

“会议纪要”指出，“查获部分走私成品油的，可以按照被查获的走私成品油标准核定应缴税额；全案没有查获成品油的，可以结合其他在案证据综合认定走私成品油的种类和数量，核定应缴税额。”

3.无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的处理。

“会议纪要”指出，“办理非设关地成品油走私犯罪案件，除主要犯罪嫌疑人以外，对集团犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的，可以结合在案相关证据，根据其参与走私的涉案金额、次数或者在走私活动中的地位、作用等情节决定是否追究刑事责任。”集团犯罪、共同犯罪中主犯对其全部犯罪数额承担责任，而从犯或其他责任人员只对其参与走私的部分承担责任。

解读五：关于非设关地成品油走私证据的收集和涉案货物、财产及运输工具的处置。

1.着重收集、提取的证据。

根据“会议纪要”，着重收集、提取的证据有：

“（一）反映涉案地点的位置、环境，涉案船舶、车辆、油品的特征、数量、属性等的证据；

（二）涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、AIS轨迹、卫星电话及其通话记录；

（三）涉案人员的手机号码及其通话记录、手机短信、微信聊天记录，涉案人员通过微信、支付宝、银行卡等方式收付款的资金交易记录；

（四）成品油取样、计量过程的照片、视听资料；

（五）跟踪守候、监控拍摄的照片、视听资料；

（六）其他应当收集、提取的证据。”

上述各种情形所收集、提取的证据均具有非设关地走私进口成品油的特征。

“会议纪要”强调，确因客观条件的限制无法逐一收集船员、司机、收购人等人员证言的，可结合已收集的言词证据和物证、书证、视听资料、电子数据等证据，综合认定犯罪事实。

    2.关于涉案货物、财产及运输工具的处置。

对于涉案货物、财产：“会议纪要”要求，对查封、扣押的涉案成品油及易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，依法履行审批程序，并固定证据和留存样本后，可以依法先行变卖、拍卖，变卖、拍卖所得价款暂予保存，待诉讼终结后一并依法处理。

有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。

对于涉案运输工具：“会议纪要”要求，对用于运输走私成品油的船舶、车辆，按照以下原则处置：

“（一）对“三无”船舶、无法提供有效证书的船舶、车辆，依法予以没收、收缴或者移交主管机关依法处置；

（二）对走私犯罪分子自有的船舶、车辆或者假挂靠、长期不作登记、虚假登记等实为走私分子所有的船舶、车辆，作为犯罪工具依法没收；

（三）对所有人明知他人实施走私犯罪而出租、出借的船舶、车辆，依法予以没收。”

其中，对于船舶、车辆出租人、出借人，“会议纪要”要求，有下列情形之一的，可以认定船舶、车辆出租人、出借人明知他人实施违法犯罪（但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外）：

“（一）出租人、出借人未经有关部门批准，擅自将船舶、车辆改装为可装载油料用的船舶、车辆，或者进行伪装的；

（二）出租人、出借人默许实际承租人将船舶、车辆改装为可装载油料用船舶、车辆，或者进行伪装的；

（三）因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用的；

（四）出租人、出借人拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息的；

（五）其他可以认定明知的情形。”

解读六：非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题参照“会议纪要”执行。

  作出这一规定的背景与当前非设关地走私进口的货物大多是关系国计民生的大宗商品有关，成品油、白糖、冻品等尤为突出。因此，将白糖、冻品等捎带纳入了“会议纪要”适用范围。