美国东部时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》），中美第一阶段经贸协议正式达成。

作为国际双边协议，各项承诺最终需要转化为国内法，体现为我国知识产权保护、市场准入、金融业开放、国际货物与服务贸易等领域的法律制度。这份《协议》不仅将对中国的经济走向产生巨大作用力，更将对中国的法律制度产生极大影响，必将载入中国法律制度发展史的史册。

兰迪海关部主任孙国东律师曾经是中国海关的第一批知识产权保护科科长，亲身经历和见证了中国知识产权边境保护的产生和发展；封海滨律师曾是海关三级专家（法规），对知识产权保护的海关立法、执法以及运行机制有深刻认识和观察。他们将通过本文，结合海关部代理的诸多案例，重点分析《协议》对中国知识产权海关边境保护体系的影响。

一、执法对象：延伸至转运货物

（一）现状：

转运货物，如果广义理解，包括所有由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物，即现行《海关法》第一百条明确的所有“过境、转运和通运货物”。如果狭义适用，则仅指上述条款中所界定的“在境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输的，称转运货物；”

在当前形势下，自贸区等特殊监管区域发展迅猛，“转运货物”的知识产权海关保护问题焦点，更多是自贸区等海关特殊监管区中的转运货物如何开展边境执法。

现行《知识产权海关保护条例》（以下简称《保护条例》），仅规定对与“进出口”货物有关的知识产权实施保护，对除此之外的进出境货物，暂未明确实施保护。因此，目前知识产权海关保护执法的时空效力，并不及于自贸区等特殊监管区中仅“入境”但未“进口”的货物。

实践中，即使通过中外情报交换、权利人举报等渠道，发现区内存在涉嫌侵权的转运货物，限于现行《保护条例》的执法时空限制，必须进行严密布控，待其申报出区进口时，才能实施执法。换而言之，如果货物不申报进口，将游离于中国海关的边境保护措施之外。

（二）落实《协议》后：

《协议》“第1.21条 边境执法行动”明确要求将“转运”货物纳入中国海关边境执法范围。可以预见，下一步，中国海关将着手布置对转运货物开展知识产权执法相关工作，按照先易后难的原则，启动知识产权保护相关的立法项目。预计海关总署第一步将出台规范性文件，以海关公告形式对外发布，明确海关可以根据《海关法》第四十四条的授权，对与进出境货物有关的知识产权实施保护，不再限于《保护条例》“与进出口货物有关”的范围规定，从而将转运货物纳入海关边境执法范围。进一步，海关将会启动行政法规《保护条例》的修订程序，将《协议》的一揽子承诺，体现在行政法规立法中。

二、海关查扣侵权产品的处置：以销毁为原则，不销毁为例外；仅作简单除标处理的出口及转运侵权货物均不得进入商业渠道。

（一）现状：

对于海关查扣侵权产品的处置，现行《保护条例》第二十七条规定，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。

没收后的处置，第一顺序是用于公益事业，即：如果可以用于公益事业，应当转交公益机构用于公益事业；第二顺序是可以有偿转让给权利人，但是并不是必须转让，海关有决定权；第三顺序是依法拍卖，但是必须在排除第一、第二顺序的可能性后，并且必须消除侵权特征。

在上述处置方式均不满足法定条件的情况下，销毁侵权货物是最后选项。可以总结为：不销毁是优先选项，销毁是最后选项。

对于侵权货物进入商业渠道的限定，现行《保护条例》只对进口假冒商标货物有严格限定，以及事先征求权利人意见的程序性要求。即：除特殊情况外，不能仅清除商标标识（“简单除标”）即允许其进入商业渠道；无法消除侵权特征的进口假冒商标货物，应当销毁。

但是，对出口侵权货物以及进口的除假冒商标之外的货物，没有上述关于“不能仅清除商标标识即允许其进入商业渠道”的要求。关于拍卖前征求权利人意见的规定，也只是程序性要求，并未规定应当经权利人同意才能拍卖的强制性实体要求。

（二）落实《协议》后：

销毁侵权货物是第一顺序处置方式。《协议》第“1.20条 销毁假冒商品”原文为：“一、在边境措施上，双方应规定：（一）除特殊情况外，销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品；”；

简单除标不足以允许出口和转运的侵权货物进入商业渠道。《协议》原文为：“（二）仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道;（三）除特殊情况外，主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。”

三、执法力度：显著增加行动数量并按季度发布执法行动信息。

（一）现状：

海关在确定知识产权保护工作的重点后，冠以“某某行动”的名称，开展跨年度的持续性行动；在特殊时期，开展专项行动，打击某一领域的侵权行为。

前者如近年来持续开展的以维护中国制造海外形象为目标的“清风”行动，已经连续三年开展的以保护国内自主知识产权为主要目标的“龙腾”行动等。后者如中俄海关2018年世界杯知识产权保护联合行动、部分关区打击跨境电子商务零售进出口侵权专项行动、上海进口博览会期间打击侵犯参展商知识产权行动等。

相关行动效果和执法情况，一般以年度报告、年度行动总结等形式公布。

（二）落实《协议》后：

《协议》“第1.21条 边境执法行动”明确，“二、……，在本协议生效后3个月内，显著增加执法行动数量，并每季度在网上更新执法行动信息。”可以预见，接下来的时间中，中国海关知识产权保护的专项行动频次将显著增加，并且将确立知识产权海关执法信息发布专栏，最少以季度为单位，发布执法相关信息。实际上，依托海关现有重大信息即时上报机制，中国海关完全有条件做到更大密度地发布行动成果信息。

四、执法队伍和执法合作：显著增加对海关执法人员的培训力度；开展和加强包括中美知识产权边境执法合作在内的主要贸易伙伴国之间的执法合作。

（一）现状：

知识产权执法人员的培训，纳入海关教育培训体系，以年度为单位制定培训计划并在一年内落实年度计划。遇有双边或多边培训交流项目，根据项目情况，确定参训或交流人员。

在打击侵权国际合作方面，根据海关总署发布信息，中国海关先后与130多个国家和地区海关建立了合作机制，与美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国等国家和地区海关签订了专门的知识产权执法合作备忘录；积极参与世界海关组织、世界知识产权组织、国际刑警组织、上海合作组织等主要多边合作框架下的知识产权事务；注重与业界的沟通合作，4000多家国际知名企业办理了知识产权保护海关备案，与国际商标协会、美国电影协会等国际行业协会、民间团体签订了合作备忘录。中美双边合作有基础，但是力度显然不够。

（二）落实《协议》后：

将在原有基础上加强已签订知识产权执法备忘录。尤其在中美双边合作上，力度将有显著提升。

预计具体的措施包括：进一步加强信息情报共享和统计数据交换；加强经验交流，开展联合培训项目；与知识产权权利人特别是美资企业加强合作，联合开展针对现场执法关员的培训；开展跨国海关联合执法行动，在中美海关联合执法行动方面，行动数量和行动内容都将有明显提升；同时，不限于中美双边执法合作，中国与欧盟、日本和韩国等主要贸易伙伴，也将开展更多的联合执法行动，将中国海关知识产权保护的决心与能力展示在全世界面前。

五、回顾中国知识产权边境执法的产生和发展的历史，有理由相信，中国海关将再一次站在中美两个大国博弈的前沿，在知识产权边境保护这一领域，继续为中国代言。

众所周知的原因，中国实施改革开放后，知识产权保护问题，在很长一段时间内，成为对外贸易中的一大障碍。经过博弈，中美之间于1992年1月17日签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》，中国第一次承诺在进出口环节实行知识产权保护措施，中国的知识产权边境保护制度由此开始建立。

之后，美国“301条款”带来中美又一次博弈，经过双边长达20个月9轮的磋商，1995年3月11日，双方达成了保护知识产权谅解书，中方随后发布《有效保护实施知识产权的行动计划》，并于1995年7月5日发布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，以行政法规的层级，正式确立了中国的知识产权边境保护制度。

中国制定的知识产权边境保护标准，在当时并未加入WTO的情况下，很多已经是高于TRIPs协议要求。可以看出，中国知识产权海关保护制度的建立和发展，可以说是被动的，但是也由此取得迅速、规范的发展，成为中国履行国际承诺的代言人和标志性符号。

《协议》签订后，中美再一次博弈告一段落，作为国家履行国际承诺的重要一环，海关再一次站在中美交锋的前沿，在知识产权海关保护这一领域，以自己的努力和成果，继续为中国代言。

包括兰迪海关部在内的兰迪律师们，在国际贸易、海关事务法律服务领域也将发挥更多的作用，为企业服务，为中国加油。

附：

兰迪律所“知识产权海关保护”服务内容：

1.全链条海关保护方案：含知识产权状况尽职调查、海关备案、权利异议、侵权情报经营、海关保护程序代理、侵权货物保全、多渠道争议解决代理、侵权货物后续处置等。

2.单环节代理或专项顾问：

（1）对于全链条方案中包括的事项，提供单项代理或专项顾问。

（2）紧急知识产权海关备案和授权信息更新。

（3）通关过程突发和紧急海关保护事项协调。

（4）涉及侵权突发事项关联事务处理。

（5）涉及侵权争议货物反担保放行。

（6）涉及侵权争议货物合规进出口筹划与风险控制。

《协议》相关条文（中英文对照）

第1.20条 销毁假冒商品

一、在边境措施上，双方应规定：（一）除特殊情况外，销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品；（二）仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道;（三）除特殊情况外，主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。

Article 1.20: Destruction of Counterfeit Goods

1. With respect to border measures, the Parties shall provide that:

(a) goods that have been suspended from release by its customs authorities on grounds

that they are counterfeit or pirated, and that have been seized and forfeited as

pirated or counterfeit, shall be destroyed, except in exceptional circumstances;

(b) the simple removal of a counterfeit trademark unlawfully affixed shall not be

sufficient to permit the release of the goods into the channels of commerce; and

(c) in no event shall the competent authorities have discretion, except in exceptional

circumstances, to permit the exportation of counterfeit or pirated goods or to

subject such goods to other customs procedures.

第1.21条 边境执法行动

一、双方应致力于加强执法合作，以减少包括出口或转运在内的假冒和盗版商品数量。

二、中国应重点围绕出口或转运的假冒和盗版商品，针对假冒和盗版商品的检查、扣押、查封、行政没收和行使其他海关执法权力，持续增加受训执法人员的数量。中国应采取的措施包括，在本协议生效后9个月内，显著增加对海关执法相关人员的培训；在本协议生效后3个月内，显著增加执法行动数量，并每季度在网上更新执法行动信息。

三、双方同意考虑在合适的情况下开展边境执法合作。

Article 1.21: Border Enforcement Actions

1. The Parties shall endeavor to strengthen enforcement cooperation with a view to reducing

the amount of counterfeit and pirated goods, including those that are exported or in transit.

2. China shall provide a sustained increase in the number of trained personnel to inspect,

detain, seize, effect administrative forfeiture, and otherwise execute customs’ enforcement

authority against counterfeit and pirated goods, with an emphasis on counterfeit and pirated goods that are exported or in transit. Measures China shall take include significantly increasing training of relevant customs enforcement personnel within nine months after the date of entry into force of this Agreement. China also shall significantly increase the number of enforcement actions beginning within three months after the date of entry into force of this Agreement, and publishing online quarterly updates of enforcement actions.

3. The Parties agree to carry out cooperation with respect to border enforcement as appropriate.

作者简介： 

封海滨律师，高级合伙人，南京大学法学院国际经济法系毕业。广东省涉外律师领军人才，深圳市首批29名涉外律师领军人才。深圳市律师协会律师调解中心调解员，大湾区律师讲师团成员，《深圳律师》特约撰稿人2019年赴美国国际法学会（ILI）完成“国际投资与跨境争议解决”培训交流项目。业务方向为国际贸易、海关事务。

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