注：本文为节选。全文收录于《粤港澳大湾区的法律体系构建》一书（法律出版社2019年12月出版）。

摘要：作为粤港澳大湾区合作示范区的中国（广东）自由贸易试验区，知识产权保护机制、体制，是自贸区法律体系的重要组成部分。本文以自贸区知识产权海关保护为切入点，从知识产权海关保护监管制度、监管实务，延伸至法律共同体的构建，探讨如何发挥合力，实现自贸区知识产权保护的完善和发展。

关键词：自贸区 知识产权 边境保护 海关

作为粤港澳大湾区合作示范区的中国（广东）自由贸易试验区（以下简称“广东自贸区”），如何在既有基础上进一步完善知识产权保护和运用体系，“对标国际先进规则，建设开放型经济新体制先行区”,成为进一步深化广东自贸区改革开放的十大任务之一。作为国家进出关境监督管理机关的中国海关，其履行知识产权边境保护职能的质量和效率，直接影响自贸区知识产权保护水平。本文以此为切入点，从知识产权海关保护监管制度与监管实务方面，探讨如何实现进一步完善自贸区知识产权保护。

一、进一步深化自贸区改革开放对知识产权海关保护的新挑战

（一）海关监管依据中的顶层设计滞后

自贸区这样的国际贸易“试验田”上，海关是知识产权保护的主力军，是执行知识产权边境保护首要的执法主体。全国自贸区进出口占我国外贸总量比重越来越大。其中，跨境电子商务零售新业态在自贸区的进出口总量中所占的地位也愈发重要，跨境电商将成为自贸区进一步扩大开放的关键点。由于跨境电商零售进口商品，按照个人自用进境物品监管，不执行边境保护措施，如果没有有效的应对和处置，大量的跨境电商零售进口商品，其知识产权状况，将成为自贸区知识产权保护失控的巨大风险来源。对相关立法进行完善，解决海关监管依据滞后形势发展的这一突出问题，成为提高当前自贸区知识产权保护水平的迫切需要。

（二）商检转隶海关后的配套执法规定滞后

2018年，国务院机构改革决定，出入境商品检验等（以下简称“商检”）原归属国家质检总局的职能，转由海关总署承担。商检转隶海关之后，面临的问题包括：1.上位法不协调。《海关法》与《进出口商品检验法》都规定了在进出口环节履行法定监督管理职责，但在时间、空间效力问题上，规定存在模糊空间，前者明确为“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止”（见《海关法》第二十三条），后者却没有对商品进出口环节起止点进行明确。2.地方性法规与海关规章不匹配。由于原商检部门领导体制的不同，除了法律、行政法规，其往往需要更多执行地方性法规，如《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》等。转隶海关后，作为中央垂直领导的行政机关，除了法律、行政法规外，必须首先以海关规章为执法依据，而适应商检转隶情况的海关立法未完全跟进的情况下，“双打”工作（指“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”，简称“双打”）必然产生执法竞合、执法程序、执法衔接、罚则适用等方面的问题。3.保护客体存在公共利益与权利人权利自治的矛盾。根据“双打”各自的法律渊源，知识产权海关保护，更多是建立在保护私权的基础上，适用当事人自治原则，允许权利人和侵权人达成和解协议，从而不再追究侵权人的行政法律责任。而打击假冒伪劣商品，更多是强调对公共利益的保护，不存在行为主体间和解的问题。当“双打”合一，我们会发现，如果出现商标侵权产品进口且商品质量不合格的情况，权利人与侵权人又达成了和解，海关将面临“To be or Not to be”的困境。放行货物，可能损害公众利益，不放行货物，则对权利人的权利处分造成限制，并且违反现行《知识产权海关保护条例》关于必须放行货物的强制性规定。

（三） 海关执法难度激增且难点依旧

一方面，海关传统知识产权边境保护模式不适应自贸区新业态发展的需要。在自贸区新业态迅猛发展的形势下，特别是跨境电商零售进口模式下，境内购买主体是终端消费者，相对于进出口企业海关注册备案与管理体系，消费者不存在海关登记备案和分类管理的问题。同时，进口商品本身种类丰富，类型分散，数量零星，品牌众多，涉及的很多商标、著作权、专利等，并不会存在海关知识产权备案。这些都造成了海关知识产权保护执法困难，工作量、执法难度大大增加。

另一方面，海关知识产权执法传统难点在新业态下更加突出。例如平行进口问题，长期以来都是国际贸易法与知识产权法等领域研究中的一个热点。同时，也是实务难点。在跨境电商零售进口爆发式增长的背景下，知识产权领域一直存在争论的平等进口以及相应规制，成为更加突出的问题。我国的司法实践中，不同法院对平行进口是否侵犯商标权存在截然相反的审判结果。无论是实务界，还是理论界，此问题的争论点主要集中在地域性原则和权利用尽原则的适用与限制。对于海关而言，直接的执法困境是，跨境电商渠道平行进口的商品，涉及知识产权争议的，到底是管还是不管，怎么管。

二、提高自贸区知识产权海关保护水平的双路径分析

（一）完善立法顶层设计

跨境电商进口形式中的“网购保税进口”方式，进境环节的商业属性是显而易见的。在大湾区合作示范区之广东自贸区建设大背景下，伴随着跨境电子商务迅猛发展，大量按“进境物品”监管的商品通过跨境电商零售进入国内市场，必须在法律的顶层设计上加以完善，将海关知识产权边境保护的执法范围扩大到跨境电商渠道进出境的“按个人自用物品监管”的商品，无论其是货物属性还是物品属性，同样进行边境保护执法。同时，还要兼顾商检职能并入海关的变化，以打击假冒、仿制、盗版复制等违法行为为连接点，建立整套制度规范体系，解决打击依据的问题。

（二）强化法律职业共同体的理念倡导与实践转化

知识产权保护不是海关单打独斗，必须多方参与，齐抓共建。立法者、执法者、司法者、护法者、用法者，皆可视为法律共同体的组成部分。对自贸区知识产权保护，特别是海关保护环节产生的各种难点、热点问题，可以通过在法律共同体的视角，加以解决。从理念的一致，通过行政执法、司法裁判、执法前例、裁判参考、维权案例等实务操作，实现实践的趋同，最终在知识产权保护问题上，实现可预期的确定性，避免公众和权利人的模糊认知，构建一个稳定、有效率的知识产权保护体系，形成优秀的知识产权保护环境。

三、提升自贸区知识产权海关保护水平的对策建议

（一）国家立法顶层设计

一是兼顾履行国际条约义务，保护国内公共利益的要求，修订《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，明确取消“自用、合理”的除外规定，将通过跨境电商零售渠道入境，特别是通过保税备货再销售的“网购保税进口”方式进入国内的商品，纳入执法对象范围，从而避免“避风港”在跨境电商模式下产生对知识产权秩序巨大冲击效应。

二是针对“双打”在知识产权保护上的交叉内容，启动对《海关法》和《商检法》的修订工作，协调两法的对应内容，解决管辖时空要件问题，明确侵犯知识产权与进出口质量不合格产口竞合时的法律适用和执法程序适用问题，从而为一线执法提供良好的法律条件。

三是针对商检职能进入中央垂直管理序列后的执法依据问题，通过部门规章立法，吸收地方性法规行之有效的规定，制订适于在全国统一适用的规则，将进出口打假工作进行程序和实体上的细化，协调好进出口环节知识产权海关保护的现有内容，从而实现保护效率和质量的最大化。

（二）法律共同体倡导三大理念

一是利益平衡理念。着眼权利人个体利益与公共利益的平衡。在私权与公共利益之间、私权与私权之间，寻求最大公约数。例如不能以强化知识产权保护为由而严格禁止平行进口，也不能出于对生产要素自由流通的追求而绝对认可平行进口的合法性。要力求保护与合理利用、社会分享相结合，对私权的排他性进行适度限制，从而兼顾知识创造创新和促进知识传播利用，既保障知识独占权利又实现知识合理共享。

二是分类处置理念。应当承认，类似平行进口这样的知识产权与国际贸易领域的复杂问题，不是自贸区特有的，但是，由于在自贸区这样的特殊监管区域以及大量的跨境电商进出口新业态的条件下，货物的物权状况、特定贸易行为中各方参与主体的法律地位、权利义务约定与承担情况等，都更复杂。相应的案件调查认定，存在的争议焦点也将更为复杂和棘手。不同的具体案件中、不同的条件下，涉及的权利主体之间关系、知识产权类型、进出口模式也都会有区别。因此，笼统地一刀切得出非此即彼的结论是十分困难也不科学的。必须分而治之，具体问题具体分析，以期实现最优处理，实现对各方权利的有效、合理保护。

三是理性决策理念。自贸区知识产权海关保护，名为海关保护，实际上需要各方的参与和努力。对于实践中出现的复杂、疑难问题，而现行法律法规又没有明确规定，特别是司法裁判中并没有一致意见的情况，各方都应当按照理性决策的理念，在平衡、分类的大原则下，防止简单仓促作出是或否的判断，通过一个个典型案例的解决，用指导案例、执法先例的形式，增加各方主体的可预见性，从而形成自贸区知识产权秩序的稳定性。

（三）实务界拓展知识产权争议非诉讼解决途径

如前所述，知识产权海关保护是以海关为名、以海关为核心的一套知识产权保护机制。离不开实务界各方主体的积极参与和有效推动。传统的争议解决途径，除了行政机关的主动查处外，平等主体之间的争议，更多依赖于诉讼渠道，时间成本、机会成本、财务成本都耗费巨大，有必要借鉴域外实践证明行之有效的经验，在自贸区这一“试验田”上推动多渠道非诉讼争议解决机制的建立和完善。

例如，可以借鉴大湾区香港法域的经验，大力推动仲裁对知识产权争议的适用。香港特别行政区政府律政司公布的香港法例第609章《仲裁条例》（版本日期1.2.2018），第11A部“关乎知识产权权利的仲裁”，就对此进行了规定。国家知识产权局于2018年7月确定了中国专利保护协会知识产权纠纷人民调解委员会等29家机构开展能力建设工作，期限为2018年7月至2020年6月，迈出了以仲裁、调解等方式解决知识产权争议的机制、体制建设步伐。自贸区应当以更大的力度，更开放的广度先行先试，率先把此项机制、体制推向成熟。

再如，可借鉴新加坡的经验，引入专门的非诉讼纠纷解决机构——世界知识产权组织仲裁与调解中心。新加坡的这家办事处也是该组织在亚太地区的第一家办事处。实现仲裁、调解等非诉讼解决方式在自贸区先行先试，形成可推广、可复制的经验，展现广东自贸区、粤港澳大湾区的独特优势，为一带一路发展大局做出应有贡献。

作者单位：封海滨，上海兰迪（深圳）律师事务所;

联系方式：13922774969（微信同号），felix@customslawyer.cn

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