本文为封海滨律师撰写的《海关行政处罚难点焦点辨析》系列之一：走私刑事案件“刑行转化”财产责任问题
一、引子
常在河边走，哪能不湿鞋。在进出口生意的江湖中，稍有不慎，就容易遇到走私刑事风险问题。
一旦涉案，一旦被采取刑事措施，就基本上开弓没有回头箭，一路向西没商量。这里的“西”，就是刑事定罪、判处刑罚。
在走私刑事案件中，以刑事拘留为节点，“箭”就放出去了。在运转起来的国家机器面前，再大的老板也会生出一句感叹，人为刀俎！
那么，真的没有“回头箭”吗？
当然有。
二、“回头箭”
走私刑事案件的“回头箭”，在不同的刑事诉讼阶段，有不同的内容：在海关缉私局、海警局、地方公安打私队刑事侦查阶段，是“撤销案件”；在检察院审查起诉阶段，是“不起诉”；在法院审理阶段，是“免予刑事处罚”“无罪判决”。
毫无疑问，这些“回头箭”，都是每个涉案人士的愿望，更是每位走私刑事辩护律师孜孜以求的目标。
可是，却有一部分涉案人士，在一番努力获得不起诉决定后，反而心生悔意，甚至表示，早知如此，还不如判我两年。
怎么回事呢？
三、“判监一两年”和“少出三百万”，怎么选？
小王开了个淘宝店，注册了公司，除了销售国内品牌的日用百货，还通过人肉代购境外手表、手提包等在国内销售，既有相对大众化的时装表、时装包，也有高价值的奢侈名表、名包。案发后，查实代购销售的货值近三百万元，计核偷逃税款近80万元。小王为争取从轻处理，积极退缴违法所得，并签署了认罪认罚具结书，检察院认定为单位走私，并作出了相对不起诉决定，认定构成走私普通货物罪但情节轻微不追究刑事责任。
对涉案人来说，被刑事立案，能够得到不起诉决定，本是一件劫后余生的好事。但是，案件后续转回海关作行政处理时却遇到了烦心事。
本案，虽然涉及偷逃税款不超过80万元，但是涉案的走私货物却价值较大，接近300万元。一下子要追缴300万现金？！
郁闷，非常郁闷。
早知如此，还不如判我一两年！小公司辛辛苦苦打拼一两年，也难赚得到300万啊。
怎么会这样？
四、刑事处罚与行政处理的悖论
问题来自于追缴走私货物等值价款的规定。
根据《海关法》，构成走私行为但不追究刑事责任的违法行为，作出没收走私货物行政处罚决定的，要追缴无法或不便没收走私货物的等值价款。
而没收走私货物、物品，是对走私行为行政处罚的必然选项。
而对于构成走私罪的刑事案件，《刑法》对于未被扣押的走私货物，是否需要追缴等值价款，并没有直接、明确的规定。只规定了“违法所得的一切财物，应当予以追缴”。显然，“走私货物”与“违法所得”是不能划等号的。
由此，在财产性权利的处理上，产生了行政处罚远远重于刑事处罚的悖论。
五、“相对不起诉”与“定性走私”的瓜葛
之所以遭遇上述问题，最主要的原因是，被处罚的行为，检察院作出的是相对不起诉决定。这意味着，从不起诉决定书上，得出的结论是行为已经构成走私犯罪，只不过不需要追究刑事责任。这也是为什么称之为“相对不起诉”。
那么，案件转回海关作行政处罚时，经办部门往往认为检察院已经确认构成走私罪，“顺理成章”将案件定性为走私，于是，“没收走私货物——无法或不但没收——追缴等值价款”，这样就出现了文章前面所述企业遭遇。
六、怎么办？
实际上，上述问题是有条件避免的，也有对应的法律依据。
（一）根据刑事诉讼法律规定，检察院作出相对不起诉决定，不等于后续行政处理时就必须直接定性为走私。
（二）就检察院刑事诉讼规则本身而言，未经复查的不起诉决定，有可能通过复查机制变更。
（三）就《刑事诉讼法》规定的公安、检察、审判机关的分工和作用而言，包括不起诉决定在内的检察院意见，也不必然是终局决定。
（四）根据《行政处罚法》，刑事案件转行政处理的，必须依法对案件事实、证据进行全面审查，坚持行政执法判断标准的独立性，确实不构成走私或者定性走私存在重大疑问的，不应当按照走私处理。
（五）个案的处理中，还要结合是否存在涉嫌走私的共同行为人、行为人的地位和作用等，对全案进行综合评判，避免双重处罚或多重处罚。
只有根据在案证据材料，实事求是地对刑事转行政处理的案件进行正确审查和认定，防止将检察院相对不起诉决定作为“令牌”，才能最大程度避免企业“躲过了初一却躲不过十五”的问题，避免出现行政处罚反而重于刑事处罚的悖论。
各位看官，看完上述内容，您也许还有如下疑问：
那到底还要不要争取不起诉呢？
走私行为和违规行为有什么区别？
重新审查证据就一定能把定性从走私变更为违规吗？
真的遇到这种不起诉后的追缴等值价款无法承受问题，如何正确处理？
有机会争取不追缴或者少追缴等值价款吗？
如果是绝对不起诉，还会出现这种情况吗？
如果是法院判决免予刑事处罚是否也要转回作行政处理？
如果法院判决免予刑事处罚转回作行政处理，是否也要面临行政处罚远远重于刑事处罚的局面？
如果是法院退回作行政处罚发生这种局面，有什么办法解决吗？
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作者：封海滨律师
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