从法律规定及司法实践来看，走私行为的构成有两个条件，一是有逃避海关监管行为，二是具有偷逃应缴税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的危害后果。在一般情况下，走私行为的构成条件，必须有逃避海关监管行为，但是也有例外。

本文围绕“逃避海关监管”探讨走私行为构成条件及相关内容。

  一、逃避海关监管是法定走私行为构成之必要条件。

  根据《海关法》第八十二条［注1］，违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的，是走私行为。由该规定来看，对于走私行为的构成作出如下分析：

  （一）违法（也称“不法”）是走私行为的构成前提，但不是构成条件。

  所有具有社会危害性、具有可追责性的行为，都具有违法性，走私行为也不例外。《海关法》将“违反本法及有关法律、行政法规”作为前提条件，说明：海关执法不仅执行《海关法》，还执行其他有关法律、行政法规；当事人违法，不仅违反《海关法》，还违反其他有关法律、行政法规；违法是走私行为的必要前提，但是它不是作为海关领域具有重大社会危害性的行为（一般社会危害性的是违反海关监管规定行为）的核心要素，作为核心要素的是构成条件。

  （二）逃避海关监管是走私行为必要构成条件之一，而不是充分条件。

  之所以说逃避海关监管是走私行为必要构成条件，是因为走私行为是实行行为，一旦实施即告完成，而其实行行为就是逃避海关监管行为，没有逃避海关监管行为就不会有走私行为。但是，这并不是说，一旦有逃避海关监管行为就构成走私行为，如果该逃避海关监管规定之行为，没有造成偷逃应缴税款或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的危害后果，则仍然不能构成走私行为。

  （三）在对走私行为的构成条件进行分析判断时，要切忌主观化，也要避免客观归罪。

所谓切忌主观化，就是避免以主观故意来代替、覆盖客观行为，将主观故意上升到全部构成条件，从而将没有逃避海关监管的行为也认定为走私行为，称为主观归罪。

所谓避免客观归罪，就是避免以客观事实行为来代替构成条件认定，将客观发生的事实不经构成条件分析、判断即认定为走私行为。后文还会分别提及相关案例。

  二、逃避海关监管行为是实行行为，有具体明确的法律法规规定的表现形式。

  作为实行行为，逃避海关监管行为本身包含有主客观因素，有着丰富的内涵，是主客观相统一的概念。“逃避”一词，本身就含有主观故意与客观行为在内，是两者之统一，不可割裂的统一体；“海关监管”一词，意味着海关对进出口货物实行管理，包括进出口税收管理、外贸秩序管理。如何判断某一行为是否逃避海关监管行为，侧重在于审查确定主观与客观两方面的因素，为此做到事实清楚，证据确实、充分。而作为规定走私行为的构成条件的海关法律、法规，对于逃避海关监管行为的表现形式也做了尽可能全覆盖的规定。

为此，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关处罚实施条例》）对《海关法》第八十二条［注1］的规定更加细化。《海关处罚实施条例》第七条［注2］对于各种情形的逃避海关监管行为作了详细列名，大致可分以下几种类型：

（一）非设关地型。

只要是从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，均属于走私行为。而“从未设立海关的地点运输、携带”本身就是逃避海关监管的方式。

（二）通关型。

经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，是走私行为。在这里，“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式”是逃避海关监管之行为方式。

（三）通关后续型。

分两种情形的走私行为来列名：

1.使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售。这一规定是《海关法》擅自销售走私行为的具体化，其逃避海关监管的方式是“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式”。

2.使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管。这是保税加工环节对于《海关法》“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”的补充规定。在这里，“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等”是逃避海关监管的行为方式。

（四）特殊监管区型。

以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的，是走私行为。这是特殊监管区环节对于《海关法》“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”的补充规定。海关特殊监管区域是指经国务院批准，设立在中华人民共和国境内，赋予特殊功能和政策，由海关实施封闭监管的特定区域。在这里，“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式”是逃避海关监管的行为方式。

三、没有逃避海关监管能否构成走私行为？

（一）在直接走私的情况下，答案是肯定的。

上述二所述均属于直接走私的情形。但是在司法实践中，有的案件避开逃避海关监管这一关键性的必要条件，将违法行为及后果作为走私行为的构成条件：

例1，擅自销售案。对应上文二（三）1“通关后续型”中的擅自销售。从大量司法判例来看，忽视了“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式”这一逃避海关监管之必要条件，只有违法、及违法的后果。

“擅自销售”是违法的体现，而不是走私行为的构成条件。法律给予“擅自销售”以否定性评价，是因为“擅自销售”的行为“未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件”（见［注1］），是认定违法的依据，而不是因该行为符合走私构成条件。《海关法》中违反海关监管规定也是违法行为之一，在违法而不构成走私行为的情况下，可能构成违反海关监管规定的行为，“违反海关监管规定的行为”同样会受到法律否定性评价。

“擅自销售”必然产生国家税收流失的后果，因而，结合其违法性，会受到法律的制裁。但是，如果该“擅自销售”没有逃避海关监管行为，不符合走私行为之构成条件，就不可能构成走私。同样地，构成违反海关监管规定行为时，也会产生国家税收流失的后果。违反海关监管规定产生的国家税收流失，与走私行为产生的国家税收流失，虽然结果相同，但是行为性质完全不同。

例2，脱离监管案。对应上文二（三）2“通关后续型”中的致使海关监管货物、物品脱离监管。从一些司法判例来看，没有“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式”这一逃避海关监管之必要条件，只有违法、及违法的后果。

不论什么原因，致使海关监管货物、物品脱离监管，都是违法行为，但是“致使海关监管货物、物品脱离监管”不是该走私行为构成条件。“致使海关监管货物、物品脱离监管”构成走私行为的条件是有“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式”这一逃避海关监管的行为。否则，只能构成违反海关监管行为。

例3，委托包税案。对应上文二（二）“通关型”。在大量的包税走私案件中，委托人、甚至转委托人均没有与包税通关人进行逃避海关监管行为的合谋、策划、指使，没有参与到通关走私活动中去，没有逃避海关监管的行为，由此而产生的偷逃税款的后果是由通关人造成的。

（二）在间接走私的情况下，答案是否定的。

根据《海关法》第八十三条［注3］的规定，以下两种情形，按走私行为论处：

　　一是，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；

　　二是，在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。

《海关法》第八十三条是关于间接走私按走私论处的规定。从条文上来看，间接走私行为无论是“直接向走私人非法收购”，还是在特定区域“运输、收购、贩卖”，均不具有逃避海关监管之典型特征，但是这些行为具有相当的社会危害性，其后果是国家进出口税收流失或国家贸易管理秩序损害，因而无需逃避海关监管之必要条件，由法律直接规定“按走私行为论处”。

四、与“逃避海关监管”有关的客观行为与主观故意、危害后果。

上文提到要切忌主观化，避免客观归罪，现以相关案例为证，说明其危害。

（一）客观行为归罪，以客观行为推定走私。

上文例1“擅自销售案”，这类案件往往当事人有交税或类似交税的行为（只是没有按照内销申请流程申报征税），没有法定的逃避海关监管之行为，但是因为有擅自销售行为，擅自销售的货物有对应的税款，就以“擅自销售”而直接认定走私、走私罪。将擅自销售直接等同于走私行为，导致司法实践严重差错，以此定性、定罪违反了《海关法》《刑法》走私行为、走私犯罪构成条件之规定。

（二）以有危害后果推定走私。

上文例2“脱离监管案”。没有“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式”这一逃避海关监管之必要条件，只有违法、及违法的后果，而此类危害的后果往往只是不符合海关监管的要求，而不是偷逃了税款，同样，以走私定性违反了《海关法》《刑法》走私行为、走私犯罪构成条件之规定。

（三）以主观故意覆盖、代替逃避海关监管行为。

上文例3“委托包税案”，A公司以成交价格的1.5%的全部通关费用，一揽子委托B公司将其在境外的货物运输至国内，A、B成立共同走私，并被判处实刑，公司判处罚金。A公司在此案件中只是一个委托人（货主），其没有与B就通关事宜达成任何共谋，也没有授意B如何通关。A公司支付的费用远远、明显低于其进口货物应缴税款，按照相关司法文件“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”判断主观故意标准之规定，其行为具有走私“主观故意”。但是A公司没有参与到通关走私活动中去，没有逃避海关监管的行为，司法实践仅以具有偷逃税款主观故意就追究刑事责任，背离了《海关法》《刑法》走私行为、走私犯罪构成条件之规定。

［注1］《海关法》

第八十二条　违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:

　　（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

　　（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

　　（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

　　有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。

　　有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

［注2］《海关处罚实施条例》第七条

第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（三）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；

（五）以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；

（六）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

［注3］《海关法》

第八十三条　有下列行为之一的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚:

　　（一）直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；

　　（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。