背景：

2023年下半年来，走私刑事案件频发，其中以包税走私最为典型，集中在集成电路、化妆品、医美产品等行业。通过团队接受委托辩护或咨询，发现不少案件中在主观认定、量刑情节以及证据的完整性方面存在争议。本文将从团队所办理的实际案例出发，分析包税走私案件的认定及辩护要点，以供相关业者参考。

一、包税走私案件的认定

（一）主观认定

包税，顾名思义，即在委托他人进出口的过程中，向通关人支付一定的通关费用，此费用包含了可能缴纳的税款。包税走私案件的主观故意应从两个方面认定：一是明知他人是走私进口的，仍委托他人通关进口的；二是推定的故意，即根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第五条的规定：“行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：...（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；...”

在第二种情形中，认定具有走私的主观故意，应参考是否以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务。

（二）客观认定

包税走私案件中的客观认定与其他涉税走私案件基本无异，要构成走私行为，需符合海关法规定的走私行为构成要件。首先，行为应具有违法性，即该涉案行为要违反海关法及有关法律、行政法规的规定；第二，该行为属于逃避海关监管的行为，即通过伪报、瞒报、藏匿等逃避海关监管；第三，该行为客观上造成了偷逃应缴税款的结果。

二、包税走私案件的辩护要点

（一）无罪辩护

团队在今年接到一起咨询，福建某企业从境外供应商处采购电子元器件，合同约定在该公司办公地点交货，未提及任何通关事宜，也仅仅向供应商支付了货款，目前被指控为包税走私的国内货主角色，仍在检察院审查起诉。

笔者个人认为，上述案例并不构成犯罪，退一步讲，至少不构成包税走私。根据前文包税走私案件的犯罪构成，在没有认定明知是走私而仍委托他人进口的情况下，无罪辩护思路可参考以下两个方面：第一，应首先判断是否具有委托他人通关的法律关系，如委托关系不存在，则不可能符合司法解释所规定的推定为明知的情形；第二，如存在委托关系，应判断委托通关的费用是否明显低于进口货物的应缴税款，如果没有明显低于，则不能认定为具有走私的主观故意，何谓“明显低于”在司法实践中并未有明确规定，应根据各地的实际判例综合考量。

（二）罪轻辩护

1.从犯认定

包税走私案件中的当事人一般分为两种角色，一种是国内货主，另一种是并没有直接参与通关但是协助货主揽货、运输，并且把货物交给其他通关人。根据司法实践，一般而言，没有直接参与通关环节的货主会被认定为从犯角色，但是对于第二种角色，在各地的判例中对于主、从犯的认定并不相同。因此，辩护人在辩护过程中应当根据事实，分析当事人的参与地位、参与程度综合判断，提出对当事人有利的辩护点。

其中，根据最高人民法院公布刑事指导案例第873号（《刑事审判参考》总第93辑）中关于被告单位之间主从犯的认定。主从犯可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定。具体把握以下几项原则：

第一、对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。

第二、对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费用后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者”。

2.税款核减

涉税走私案件的税款计核是定罪量刑的重要因素，因此在为此类案件辩护时，应当着重针对证据进行分析。同时，在目前的案件中，大部分都没有现货，都是根据间接证据定案，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第一百四十条，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

在包税走私案件中，可能存在报关单、对账单、出货单、收货单、原始采购合同、发票、转账记录等多种单证资料，需要重点审查的：一是采购证据、通关证据、收货证据等是否完善，形成完整的证据链；二是这些单证中的货物名称、数量、型号、规格等要素是否一一对应，无法一一对应的应当从涉案货物中扣减；三是根据证据的来源，审查这些单证是否与本案当事人有关联，以达到“证据确实充分”的标准。

三、律师建议

包税走私案件在实务中比较常见，涉案企业多为货主企业，其中不少企业的真实心理可能认为存在一点问题，但并没有想到会构成走私犯罪，直至事发才引起足够的重视。由此，进出口企业应当在平时的经营过程中培养合规意识，定期对过往的进出口业务进行体检，如发现问题及时更正、减损；对于即将开展的新业务，建议提前向主管部门、专业律师做好咨询，避免走上违法、犯罪的道路。

同时，当办案机关指控为包税走私时，不可简单的“一认了之”，应从走私行为的构成条件出发，对包税进口的各项主客观情形进行调查、核实，判断是否符合构成要件；并且，在证据不完全、不充分的情况下，找出所有的存疑点，争取对当事人最有利的结果。