走私犯罪的罪刑与犯罪构成均由法定，是刑法罪刑法定原则之真谛。本文就一起国家限制出口需申领出口许可证的货物构成走私、被法院认定有罪一案，围绕所引述该一审判决（二审裁定维持）的评判观点，提出批判意见。
一、判决评判观点：“经查，根据刑法规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”
关于规定“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的刑法条文见一百五十一条，该条第三款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这个条文所涉罪名是走国家禁止进出口的货物、物品罪。
关于规定以“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”为走私犯罪对象的条文有多项，例如，刑法第一百五十一条第一款的“走私武器、弹药罪”“走私核材料罪”，第二款的“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”，还有“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的刑法条文（即便是珍稀植物及其制品也包括有国家限制进出口的货物、物品）。
查遍刑法所有的条文，均没有规定“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”，也没有类似规定的表述。那么判决书，怎么得来的刑法这一规定？除了杜撰，大概没有其他解释了。
刑法既然没有以上所述的规定，本案成立的基础就值得大大地怀疑了。
二、判决评判观点：“各被告单位及被告人在没有取得许可证的情况下，以伪报品名和伪报目的国的方式出口上述物质，属于走私国家禁止进出口的货物行为。”
对此，批判如下：
（一）没有取得许可证的情况下伪报品名。
这里的许可证，应当是限制出口的许可证。伪报品名是将实际出口货物的品名予以隐瞒，在向海关申报时，申报成其他不需要办理出口许可证的货物。此行为违反《海关法》，逃避了海关监管，且造成逃避国家限制性管理之后果，因而，构成走私。
（二）没有取得许可证的情况下伪报目的国。
这里的许可证，仍然是限制出口的许可证。当事人在出口货物时，明知我国明文规定向特定目的国（地区）出口需要办理许可证，而申报时申报为不需要办理出口许可证的目的国（地区），当事人违法海关法律法规，逃避了海关监管，以及逃避了国家限制性出口管理，因而构成走私。
但是，如果当事人在申请出口许可证时，在申请书上“目的国”一栏，本应是A国，却填报为B国，因为A国禁止进口，而B国不禁止进口。在申报出口时，按照许可证上的目的国B国进行申报，但是实际上出口至A国，而不是许可证上的B国。也这是说，当事人出口该货物有出口许可证，许可证上载明的货物品名、规格、数量都是与实际出口货物的品名、规格、数量都是一致的。只是填报时，为了能让货物进入A国而填报成了B国。
1.限制出口属性未改变。从公开的法律、法规、行政规章、规范性文件来看，我国对于该出口货物只是限制出口，并不定向禁止出口至A国，那么，我国对于该出口货物的管理属性没有改变，仍然是限制出口，不能因A国禁止进口而改变这一属性。
2.不能否定当事人有出口许可证的事实。在当事人填报为B国而实际出口目的地是A国的情况下，中国并不禁止向A国出口，当事人凭出口许可证出口货物的行为没有逃避中国的对外贸易出口限制性管理制度，只是协助A国的进口商逃避了A国的禁止进口管制制度。
3.不合规取得出口许可证不等于伪报目的国走私。根据《海关法》的伪报目的国走私，除了违法要素、逃避海关监管行为要素外，还必须有造成逃避国家限制性管理的后果之要素。而不合规地取得出口证，不具备逃避国家限制管理的后果之要素。在申请出口许可证（如消耗臭氧层物质）过程中的违法违规行为，如申请人提交的数据、材料有谎报、瞒报情形等，也只应当由国家消耗臭氧层物质进出口管理机构、进出口单位所在地县级以上地方环境保护主管部门依照《消耗臭氧层物质管理条例》第三十八条的规定予以处罚处理。
4.本案有出口许可证，并非“没有取得许可证的情况下”之情形。假设我国禁止向A国出口货物且不能申请签发许可证，而当事人为了逃避此管理，在出口时伪报为B（B是我国不禁止出口该货物的目的国），才能构成伪报目的国走私。
（三）“属于走私国家禁止进出口的货物行为”。
该案物质是限制出口货物，其法律管理属性非常明显，是客观事实，判决书对此客观事实应该予以准确描述与反映，而不应掺杂主观因素，将本应是走私国家限制进出口货物的行为，描述成“属于走私国家禁止进出口的货物行为”，一词之差，谬误千里。至于，走私国家限制进出口的货物这一客观行为，是否构成走私犯罪，以及构成什么样的犯罪（罪名）是依法评判的结果。
三、判决评判观点：“关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释并未对刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的货物罪的罪名或该罪的构成要件进行修改，其效力适用于法律施行期间，公诉机关依据上述司法解释指控各被告单位和各被告人犯走私国家禁止进出口的货物罪，适用法律正确。”
引述观点中所提及的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事司法解释》）。
《立法法》第一百一十九条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”《走私刑事司法解释》本身作为司法解释，只能作如是解，它“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”的情况下，作出“属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”。
（一）《走私刑事司法解释》不可能对“走私国家禁止进出口的货物罪的罪名或该罪的构成要件进行修改”。
这一评判观点没有错。犯罪罪名与犯罪构成要件均是法定，司法解释不可能对此进行修改。走私犯罪也是如此，走私犯罪之罪刑法定体现在：由《海关法》规定走私行为的构成条件，再由《刑法》规定走私犯罪的构成要件，两者的关系是前者是基础是前提，后者是结果是结论。具体到走私国家禁止进出口的货物、物品罪，由《海关法》规定国家禁止进出口的货物、物品之走私行为，再由《刑法》规定该罪的罪名或该罪的构成要件，《走私刑事司法解释》只不过是具体应用法律的解释，不会触碰罪名、犯罪构成。
（二）而按照评判观点的逻辑，《走私刑事司法解释》就是“对刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的货物罪的罪名或该罪的构成要件进行修改”，即触碰了罪名、犯罪构成。
在本文第一部分已提及，评判观点已杜撰出“经查，根据刑法规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”
一方面，这种杜撰，源于对《走私刑事司法解释》进行了错误的解读。因为，即便是《走私刑事司法解释》，也没有“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”之规定。《走私刑事司法解释》第二十一条第一款的完整内容是：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从一完整内容来看，有着丰富的内容，贯彻了罪刑法定。试看看，对比起来，评判观点即便引用《走私刑事司法解释》也是错漏百出，何况它对《刑法》的漠视。
另一方面，在杜撰的前提下，由于将错误理解的《走私刑事司法解释》当成了《刑法》，因而得出“其效力适用于法律施行期间”的结论。法律效力当然适用于法律施行期间，但是评判观点所提的“刑法规定”根本就不存在，那么，它还怎么可能有施行期间呢？
（三）“公诉机关依据上述司法解释指控各被告单位和各被告人犯走私国家禁止进出口的货物罪，适用法律正确。”
“公诉机关依据上述司法解释指控各被告单位和各被告人犯走私国家禁止进出口的货物罪”，这个评判观点的玩笑开大了一点，明明是杜撰了“根据刑法规定”，这里又变成了“依据上述司法解释”，怎么能不顾刑法，而是根据司法解释来指控被告人有罪呢，这不是公然漠视罪刑法定？评判观点直接将罪刑法定变成了罪刑由“司法解释”定，竟然得出“适用法律正确”的结论。
关于走私国家限制进出口的货物、物品，在什么条件下构成走私犯罪，以及构成走私犯罪中的什么罪名，要依照刑法规定进行判定，而不是根据杜撰的“刑法规定”来评判。对此，作者有多篇专业文章论述，主要有《判断禁止进出口货物、限制进出口货物管理属性之准则》、《论走私国家禁止进出口的货物、物品罪之犯罪对象》、《未获许可进出口货物不等于禁止进出口货物》、《再评法释〔2014〕10号走私刑事司法解释第二十一条》、《如何理解刑法意义的“国家禁止进出口货物”？》、《司法解释“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”之正解》、《走私出口许可证货物非法定不应入罪》、《出口许可证管理货物界定及走私违法性分析》、《<海关法>“逃避国家有关禁止性或者限制性管理”是指什么？》、《司法解释背离罪刑法定原则，导致走私罪定罪量刑失衡》、《从未经许可进出口货物的法律属性看司法解释错误界定》等。
四、后记
作者重申，司法解释只适用于具体应用法律，它不是法律，它也无权解释法律，它的解释如果被解读为与刑法不符，一定是：或者它解释错了，如果司法解释被认为是对当事人不利的事后法，则司法解释就是违法的；或者人们对司法解释的解读错了。从走私国家限制进出口货物是否构成走私犯罪来说，对于《走私刑事司法解释》第二十一条的解读应当尊重罪刑法定原则，这非常重要。
责任律师 孙国东 / 兰迪深圳主任
