对于走私犯罪的构成判断，应当先依据《海关法》评价其是否构成走私行为，再依照《刑法》进行定罪量刑。而当前无论缉私公安、检察机关、审判机关很少具备《海关法》基本知识，在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书（以下简称“司法文书”）中也几乎不引用《海关法》。本文希望引起司法人员对此予以重视。

一、司法人员必须知道：走私犯罪是“行政犯”，其构成条件以违反《海关法》、构成走私行为为前提。

走私犯罪不同于其他由《刑法》直接规定构成要件的犯罪，如盗窃、杀人、抢劫、绑架等，它是属于由行政法（《海关法》），由《海关法》等法律、行政法规规定前置行政违法行为，该行政违法行为的构成是上升至犯罪的前提条件。如果不构成行政违法，则不能构成走私犯罪。在违反《海关法》等法律、行政法规的行为中，有走私行为，也有违反海关监管规定行为，还有其他违法行为，只有走私行为才能上升到走私犯罪。

相应地，刑法并不规定走私犯罪构成要件，例如，刑法第一百五十一条第三款：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”关于走私罪的条文大都如此表述，在这种语境下，“走私”两字并非摆设，也不容跳过，这是走私犯罪作为行政犯-由《海关法》规定走私行为的要件的标志。在这里，刑法将走私行为的构成要件交给了《海关法》，因而刑法关于走私犯罪的条文均不对走私行为予以构成要件的任何表述。

《海关法》关于走私行为构成要件的规定在第八十二条，根据该条，认定行为人构成走私行为必须符合三个要件，一是违反《海关法》及有关法律、行政法规；二是实施逃避海关监管的行为；三是造成偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的后果。三个要件缺一不可，缺少任何一个要件都不能构成走私行为。

二、司法人员在司法文书中必须载明：该走私犯罪违反了什么法律、行政法规，其法律、行政法规规范是什么。

违反《海关法》及有关法律、行政法规，意味着相关被评价的行为有法律、行政法规的规范。无规矩不能成方圆，无法律、行政法规规范就没有违法之说。行政违法当然要指出违的是什么法。法律、行政法规规范为人们行为的规范，它通过已发布的规范告诉人们哪些行为是允许的，哪些行为是禁止的，如何行为才是合法的，如何认识判断行为的违法性等等，从而为人们的行为提供准则，为行为的合法与不合法提供判断标准。试以走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出境货物、物品罪，走私废物罪为例来说明。

（一）走私普通货物、物品罪。

涉税走私犯罪，罪名是走私普通货物、物品罪，走私普通货物、物品罪是违反海关法，逃避海关监管，偷逃应缴税款，数额较大的行为。

《海关法》第二十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。”这是企业申报行为的规范：相关申报主体应当向海关如实申报，且交验进出口许可证件和有关单证。而不如实申报违反了《海关法》，是法律所禁止的。走私普通货物、物品罪是没有向海关如实申报造成的，违反了法律规定。

（二）走私国家禁止进出境货物、物品罪。

       《海关法》第四十条规定：”国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国货物进出口管理条例》第九条规定：“属于禁止进口的货物，不得进口。”第三十四条规定：“属于禁止出口的货物，不得出口。”

（三）走私废物罪。

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第二十三条规定：“禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。”第二十四条规定：“国家逐步实现固体废物零进口，由国务院生态环境主管部门会同国务院商务、发展改革、海关等主管部门组织实施。”第二十五条规定：“海关发现进口货物疑似固体废物的，可以委托专业机构开展属性鉴别，并根据鉴别结论依法管理。”

关于以上法律、行政法规规范：走私普通货物、物品罪，有明确的符合法律规范的指引（如实申报），也有法律的否定的规范（走私行为构成）；走私国家禁止进出境货物、物品罪，有法律、行政法规的禁止性规范（不准进口、不准出口），也有法律否定的规范（走私行为构成）；走私废物罪，有法律明令禁止进口的规范指引（禁止进境），也有法律否定的规范（走私行为构成）。如果司法文书只是笼统地说“违反海关法规”，而不指出违反的具体规范条文，那么，这种表述不严谨、不规范，不能令人信服。

三、司法人员在司法文书中必须载明：该走私犯罪涉嫌人、被告人实施了什么逃避海关监管的行为。

实施逃避海关监管的行为是认定走私罪的前提条件，在通关走私中就有“藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管”，以及“未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境”等，司法文书应当对行为人实施逃避海关监管的行为进行释明，不能笼统地说“逃避海关监管”。还是以走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出境货物、物品罪，走私废物罪为例来说明。

（一）走私普通货物、物品罪。

如果行为人违反了《海关法》，没有按规定“如实向海关申报”，实施了伪报品名的行为，那么，该品名伪报的具体内容是什么，是将什么申报成什么。而其中有其主观部分，是故意造成的，还是过失造成的，还是无过错责任。在故意状态下，实施的品名伪报行为，是逃避海关监管规定之行为。司法文书不能笼统以“伪报品名”代之。

（二）走私国家禁止进出境货物、物品罪。

如果当事人违反了《海关法》《对外贸易法》的规定，进出口国家禁止进出口货物、物品，且实施了藏匿或伪报品名之行为，同样，司法文书要释明该行为具体逃避海关监管的内容是什么，如藏匿，怎么藏匿的，藏匿在什么位置，如伪报，将什么申报成什么，伪报的具体情形等。

（三）走私废物罪。

行为人违反《固体废物污染环境防治法》，逃避海关监管，将中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。在这里，司法文书应当将逃避海关监管的具体实施方式予以释明，否则，难以服众。因为在没有实施逃避海关监管的情况下，根据《海关行政处罚实施条例》第十三条：“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。”

四、司法人员在法律文书中必须载明：该走私犯罪嫌疑人、被告人的行为造成了哪些危害社会的结果。

关于走私行为的危害后果，也同样是走私行为的构成条件之一：作为涉税走私，其危害后果是偷逃应纳税款，造成国家税收损失；而作为非涉税走私，其危害后果就是逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。司法文书应当对行为人之行为危害后果进行释明，而不是笼统地说“数额较大”“情节严重”等。

（一）走私普通货物、物品罪。

该罪以偷逃税款为法定定罪量刑依据（三次入刑是法定之例外）。《海关法》上的危害结果是偷逃应纳税款。司法者应当对于该罪所造成的危害社会的结果进行释明，并根据刑法的规定以及具体应用的司法解释关于入罪标准、量刑情节、量刑层级的规定定罪量刑。

（二）走私国家禁止进出境货物、物品罪。

该罪主要以数量或价值为法定定罪量刑依据。《海关法》上的危害结果是逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。司法者应当对于该罪所造成的危害社会的结果进行释明，并根据刑法的规定以及具体应用的司法解释关于入罪标准、量刑情节、量刑层级的规定定罪量刑。

（三）走私废物罪。

该罪以重量为法定定罪量刑依据。《海关法》上的危害结果是逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。司法者应当对于该罪所造成的危害社会的结果进行释明，并根据刑法的规定以及具体应用的司法解释关于入罪标准、量刑情节、量刑层级的规定定罪量刑。

五、结束语

刑法只惩罚那些对社会有严重危害，并且值得科处刑罚的人，而那些，一般性的行政违法行为，刑法规定为犯罪的，均不应当上升并判断为刑事违法性。司法机关是国家法律的守护者，同时也是公平正义的维护者。如果司法人员不能严格地依循法律，在法律的条文下认定事实与违法行为性质，那么，刑法之“惩罚犯罪，保护人民”的宗旨也就无法实现。

注：以上答复仅代表律师个人观点，不代表兰迪律师事务所或被视为出具任何形式的法律意见或建议。