一、基本案情

自2020年6月至2020年10月，当事人为谋取非法利益，与人通谋从越南走私象牙筷子30双，0.6厘米直径象牙圆珠项链20串，象牙珠子32颗。经江西野生动植物司法鉴定中心鉴定，被查获的象牙制品均为现生象象牙制品，重量共计1.8882千克，经济价值为7.8676万元人民币。

江西省人民检察院南昌铁路运输分院出具检察意见书和不起诉决定书，认定当事人从越南走私象牙制品的行为，构成走私珍贵动物制品罪，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚情节，决定对当事人不起诉。

随后，该案被移送至某海关作行政立案处理。某海关依照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二条、第九条第一款第（一）项之规定，决定对当事人作出如下行政处罚：没收走私货物象牙筷子30双，0.6厘米象牙圆珠项链20串，象牙珠子32颗，并处罚款8万元人民币。

二、相关法律依据

·《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》

第九条 有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚：

（一）走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得，可以并处100万元以下罚款；走私国家禁止进出境的物品的，没收走私物品及违法所得，可以并处10万元以下罚款；

（二）应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款；

（三）偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。

专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格，应当予以没收或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的，应当从重处罚。

三、律师评析

象牙走私案件时有发生，其中，绝大多数案件的当事人情节轻微，最终仅以行政处罚结案。尽管象牙走私案件已呈常态化态势，但长期以来，鲜有法律人士专门就象牙制品的管理属性展开详细论述，本文拟就上述案例阐述象牙制品案件中的法律适用问题。

本案的特殊性体现在其横跨的时间轴。本案涉案时间范围始于2020年6月，而检察机关在2022年对当事人作出不起诉决定，最终由海关在2023年2月作出行政处罚决定，时间跨度长达三年。在这将近3年的时间里，相关罪名所适用的司法解释发生了变更，对案件的定罪量刑产生了实质性影响，新旧规范交替必然带来如何适用从旧兼从轻原则的思考。以下，本部分将就上述内容展开系统论述。

（一）象牙制品的管理属性问题

本案海关行政处罚决定书显示，海关系依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（一）项对当事人作出行政处罚，根据该条，涉案象牙制品被定性为国家禁止进出口的货物、物品。而根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录，博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦种群的非洲象被列入CITES附录Ⅱ，上述非洲象牙的贸易受限，但并非绝对禁止。这表明我国全面禁贸象牙的法律渊源具有双重特性：既包括对CITES的转化适用，更彰显我国通过国内立法超额履行CITES的国际义务。

我国对象牙制品的进口管制是分部门、分阶段进行的。目前，大量象牙走私案件发生在旅客进境和邮递进境的环节，如果将涉案象牙制品理解为“物品”，那么，其规制依据通常为《中华人民共和国海关进出境行李物品监管办法》《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》。按照海关总署发布的上述依据，象牙制品只能被列入禁止出境的“濒危的和珍贵的动物、植物（均含标本）及其种子和繁殖材料”和限制进境的“濒危的和珍贵的动物、植物（均含标本）及其种子和繁殖材料”“海关限制出境的其它物品”。

虽然海关总署并没有明确象牙制品属于禁止进口的货物、物品，但我国其他部门却有特殊规定。2016年3月20日，国家林业局发布2016年第3号公告，决定从2016年3月20日起至2019年12月31日止，我国临时禁止进口下列象牙及其制品：《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）生效前所获的象牙及其制品；《公约》生效后所获的非洲象牙雕刻品；在非洲进行狩猎后获得的狩猎纪念物象牙。同时，象牙文物回流和科研教学、文化交流、公共展示、执法司法等非商业目的需要进口象牙及其制品的情况，不在此次临时禁止进口范围。2016年12月29日，国务院办公厅发布《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》，决定在2017年3月31日前先行停止一批象牙定点加工单位和定点销售场所的加工销售象牙及制品活动，2017年12月31日前全面停止。2020年4月15日，国家林业和草原局发布2020年第7号公告，继续严格禁止进口象牙及其制品。

综上，国家林业和草原局发布的上述规定构成海关认定当事人进口象牙制品行为构成进口国家禁止进出口的货物的直接依据。

（二）走私象牙制品的数额认定问题

在绝大多数走私珍贵动物、珍贵动物制品案件的司法实践中，认定涉案货物价值的规范依据是《野生动物及其制品价值评估方法》《水生野生动物及其制品价值评估办法》和《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》。值得特别关注的是，对于象牙及其制品的价值核定，我国对此有专门规定。

根据原国家林业局发布的《破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。

本案例中的涉案数额就是通过上述规定中的方法得以确定，即：1.8882千克*41667元/千克=78676元。

（三）新规与旧规的衔接问题

如上，涉案象牙的鉴定价值为78676元，而本案案发于2020年6月，行政处罚决定作出于2023年，期间恰逢最高人民法院、最高人民检察院于2022年联合发布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《动物解释》），该司法解释对走私珍贵制品罪的定罪量刑标准作了重大调整，低于价值二万元的，不构成犯罪。而在此之前，最高人民法院、最高人民检察院在2014年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）对本罪并未设置入罪数额门槛，但规定了“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

涉案象牙制品的价值已超过二万元，无论是《走私解释》还是《动物解释》，均将其定义为“情节较轻”。对于其他象牙制品低于2万元的轻微案件，如果其案发于《动物解释》生效之前，那么，当事人则可以依据刑法上的“从旧兼从轻原则”，要求司法机关不作为犯罪处理。