作者：孙国东

内容摘要：“走私贵重金属罪”有明确犯罪对象限制，即“国家禁止出口的黄金”，但我国并不禁止出口黄金，因此，即便当事人有走私行为，也不构成走私贵重金属罪。

根据《刑法》第一百五十一条第二款，走私国家禁止出口的黄金构成走私贵重金属罪。根据一般说法，该罪所侵害的客体是对外贸易管理中的对贵重金属出口管制制度，其犯罪对象“国家禁止出口的黄金”是该罪名成立的必要条件。需要提请读者注意的是，本文“黄金”既包括黄金，也包括黄金制品，即国家贸易管制范围内的黄金及其制品。

那么，我们来看，我国是否有规定“国家禁止出口黄金”？如果有，则该“走私贵重金属罪”罪名成立；如果没有，则该罪名就不能成立。

一、作为货物出口，国家规定黄金出口时海关凭《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》验放，海关监管代码是“J”（凭证出口），而不是“8”（禁止出口），国家并不禁止出口黄金。

（一）《中华人民共和国金银管理条例》(国务院令第588号，2011修订)规定：“第二十六条　携带或者复带金银出境，中华人民共和国海关凭中国人民银行出具的证明或者原入境时的申报单登记的数量查验放行；不能提供证明的或者超过原入境时申报登记数量的，不许出境。”

《黄金及黄金制品进出口管理办法》（中国人民银行、海关总署令〔2015〕第1号）规定：

“第三条　中国人民银行是黄金及黄金制品进出口主管部门，对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。 

中国人民银行根据国家宏观经济调控需求，可以对黄金及黄金制品进出口的数量进行限制性审批。 列入《黄金及黄金制品进出口管理目录》的黄金及黄金制品进口或出口通关时，应当向海关提交中国人民银行及其分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。 

中国人民银行会同海关总署制定、调整并公布《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》。”

法规、规章规定很明确，黄金及黄金制品，属于凭《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》出口的货物，即凭证验放。国家并不禁止黄金及黄金制品出口。

上述规定体现在海关监管中，就是黄金及黄金制品的海关监管条件代码“J”。该代码对应的监管证件名称是《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。相关货物出口前须申请办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》，没有《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》的，海关不予验放。具体黄金及黄金制品的范围在《中华人民共和国进出口税则》都有列名。在进出口海关监管中，凡禁止出口的货物，海关监管条件代码为“8”，此项管理不包括黄金。

二、作为货物出口，海关对黄金的管理是凭《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》验放出口，是否意味着该货物属于限制出口货物？回答是肯定的：黄金属于国家限制出口货物。

根据《中华人民共和国对外贸易法》第十九条：“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”据此，国家对于黄金出口实行的正是“许可证”方式管理，因此，黄金属于限制出口货物。

根据《中华人民共和国对外贸易法》第十九条：“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”

根据《金银管理条例》《黄金及黄金制品进出口管理办法》，《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》是由中国人民银行及其分支机构签发的准许相关货物进出口的证明，申请人在进口前须申请获得此证，才可以进口或出口黄金；申请人如果没有获得此证，即不可以进口或出口黄金。

据此，国家对于黄金出口实行的正是“许可证”方式管理，因此，黄金属于限制出口货物。

三、禁止出口货物与限制出口货物，在对外贸易管理上具有截然不同的性质：一是禁止出口，一是限制出口（凭许可证出口）。国家对禁止出口、限制出口的货物范围都有明确的规定，两者独立存在，平行、不交叉。

限制出口、禁止出口都是我国贸易管制措施，对于这两种贸易管制措施的性质、实施方式、发布机关等，《中华人民共和国对外贸易法》都有明确规定。该法第十八条规定，“国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十六条和第十七条的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在本法第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。”该法第十九条还规定，“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。实行配额、许可证管理的货物、技术，应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他有关部门许可，方可进口或者出口。国家对部分进口货物可以实行关税配额管理。”

根据上述规定，限制出口、禁止出口必须由对外贸易管理部门会同相关部门发布，限制出口、禁止出口的方式有常态式的，也有临时性的，限制出口的管理形式为配额、许可证等方式。因此，我国法律对于限制出口、禁止出口的货物都有明确的范围规定，并且有具体的货物目录列名，两者划分明确、截然不同：凡是禁止出口的，不可以凭许可证出口；凡凭许可证出口的，都不属于禁止出口范围。但是，在特殊情况下，国家依据法律规定，可以在两者间进行调整：将禁止出口的货物划定为限制出口的范围，也可以将限制出口的货物划定为禁止出口的范围。

就我国目前对于黄金的贸易管理属性来看，既然它属于限制出口的货物范围，就不可能是禁止出口货物。不是禁止出口的货物，就不

符合《刑法》第一百五十一条第二款对于“走私贵重金属罪”的规定要求。如果在特殊情况下，国家宣布黄金纳入禁止出口货物范围，则“走私贵重金属罪”就有了明确的犯罪对象。因此，《刑法》第一百五十一条第二款关于“走私贵重金属罪”的规定实际是一种预期的、预设性的条文，带有较强的政策指向性：根据政策导向，有政策规定为禁止时用到实处，无政策规定为禁止时则不殃及无辜。对外贸易主管部门发布限制出口、禁止出口的文件正是国家对外贸易政策在行政措施上的体现。走私罪是典型的行政犯，《刑法》的此项规定，符合行政犯的特征。

四、作为物品出境，国家规定黄金属于限制出境物品，海关按规定数量免证验放，超出规定数量的，海关凭中国人民银行出具的证明验放。

除了上述《中华人民共和国金银管理条例》(国务院令第588号，2011修订)第二十六条规定的黄金凭证出境，该《条例》第二十八条还规定，“在中华人民共和国境内的中国人、外国侨民和无国籍人出境定居，每人携带金银的限额为：黄金饰品1市两（31.25克），白银饰品10市两（312.50克），银质器皿20市两（625克）。经中华人民共和国海关查验符合规定限额的放行。”

根据海关总署令第43号（关于发布《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《 中华人民共和国限制进出境物品表》），限制出境的物品包括“金银等贵重金属及其制品。”

根据上述法规及规章，黄金作为物品出境时，海关按规定数量验放，其余部分凭中国人民银行出具的证明验放；海关总署明文将其列为限制出境物品，而不是禁止出境物品。注意，黄金作为物品验放时的证件叫“中国人民银行出具的证明”，而不是《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。

五、《刑法》第一百五十一条第二款规定的走私文物罪，其走私犯罪的对象是禁止出口的文物，目前司法实践也严禁按“禁止出口”标准来进行定罪量刑；对于走私“禁止出口文物”（即珍贵文物）范围以外的其他一般文物均不适用刑罚。走私贵重金属罪应与此适用相同标准，没有任何理由适用另一标准。

《刑法》第一百五十一条第二款全文如下：

“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”

在该条款中“国家禁止出口”既涵盖了“文物”，同样也涵盖了“黄金、白银和其他贵重金属”。

那么，我们来看看最高人民法院对于走私文物罪的犯罪对象的规定，以下引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）：

“第一条　刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。

走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私国家禁止出口的一级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的‘情节特别严重’；走私国家禁止出口的三级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的‘情节较轻'。”

正因为《刑法》第一百五十一条第二款将走私文物的犯罪对象规定为“国家禁止出口”的范围，所以上述司法解释严格按照法律规定进行解释：“国家禁止出口的文物”，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

那么《中华人民共和国文物保护法》对于“国家禁止出口的文物”的范围是如何规定的呢？以下引用《中华人民共和国文物保护法）(2017修正)：

“第三条　古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。

历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。”

“第六十条　国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境；但是依照本法规定出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境的除外。”

以上《中华人民共和国文物保护法》将禁止出口的文物确定为“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物”。而法释[2015]23号正是根据《刑法》《文物保护法》的规定进行量刑细化，并以走私禁止出口的一级、二级、三级文物（均属于珍贵文物）的数量作为主要情节来量刑。

对于同一条款、相同法律条文语境下的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，本来应当采用同一个标准即禁止出口的标准，在司法实践中却采用了不同的标准：一个是禁止出口的标准（走私文物罪），另一个是限制出口的标准（走私贵重金属罪），这是执行《刑法》的严重偏差。

六、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释可以规定对外贸易中进出口货物的管理属性吗？根据《立法法》《对外贸易法》，答案是否定的:它们不是对外贸易主管部门，无权规定。

根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”在这一条文里，符合立法的原意是司法解释的重要原则，如果脱离了原意，司法解释就是非法的了。

因为《刑法》对走私贵重金属罪的犯罪对象已非常明确规定为“禁止出口的黄金”，这是法律的原意，并不能得出有其他相反的原意。因此，只要在我国还没有规定黄金禁止出口的情况下，该罪就不存在犯罪对象。司法解释及最高人民法院、最高人民检察院皆无权对此进行脱离原意的解释，或在实践中脱离该原意来起诉指控、判决有罪。

《对外贸易法》授权对外贸易主管部门会同有关部门制定并发布贸易管制措施。根据该法，只有对外贸易管理部门才有权决定进出口货物的贸易管理属性。

七、走私黄金出口，不判走私贵重金属罪就不能达到惩罚的目的，这一说法成立吗？答案是否定的：罚当其责，偷带黄金出口如构成走私行为，仍然会受到海关行政处罚。

构成何罪，《刑法》有明确的罪名规定，罪刑法定；是否触犯刑律、 应受刑事处罚，也应依据《刑法》规定，而不能法外施刑。有的违法行为再严重，也不可能构成刑事犯罪、只应受行政处罚，这也是由于法律规定，而不是降低了法律适用，更不能称达不到惩罚目的。比如违法偷带货币出境，即便构成走私行为，也不可能触犯走私罪，这是法律规定的结果。有的违法行为再轻微，也会触犯刑律，比如走私毒品罪，这也同样是基于法律的规定。

对于走私出口黄金，尽管不能按走私贵重金属罪定罪处罚，但是基于《中华人民共和国海关法》的规定按走私行为处罚，同样可以达到惩罚违法行为、防止违法行为继续发生、挽回违法行为给国家造成的损害后果的目的。具体处罚规定可以参阅《海关法》第八十二条。