2020年1月25日以来，国家有关部门发布与防疫有关的进出口管理文件已达20份，多属于临时性政策措施，对于解决当下急迫的问题起到决定性作用。但是有的政策在理解上有模棱两可之处，如新近出台的规范医疗器械出口的文件。因关系到有关当事人重大利益，面临行政处罚甚至刑事法律风险非常大，建议做好进出口合规咨询、审查，以免陷入困境。

商务部、海关总署、国家药品监督管理局于2020年3月31日发布关于有序开展医疗物资出口的2020年第5号公告（以下简称2020年第5号公告），公告规定自4月1日起，出口新型冠状病毒检测试剂、医用口罩、医用防护服、呼吸机、红外体温计企业向海关报关时，须提供书面或电子声明，承诺出口产品已取得我国医疗器械产品注册证书，符合进口国（地区）的质量标准要求；要求海关凭药品监督管理部门批准的医疗器械产品注册证书验放。

为此，我国加大对于医疗器械出口的审查、监管力度。2020年4月5日，海关总署网站在《海关严厉查处不合格出口防疫物资》新闻稿中公布了三个伪瞒报方式出口医疗器械的案件（以下简称“三个伪瞒报案例”）：

“案例一： 查获伪瞒报新冠病毒检测试剂出口情事

4月2日，上海海关布控查获杭州某生物技术股份有限公司出口的“快速诊断检测试纸”，实际为新冠病毒检测试剂，共计12.2万份。

案例二： 查获夹藏口罩出口情事

4月2日，宁波海关对湖南省益阳市某公司申报出口的一批货物查验时发现，除申报的湿巾、塑料袋等货物外，查获夹藏口罩15箱，共计4万余只。

案例三： 查获伪瞒报新冠病毒检测试剂出口情事

4月1日，北京海关在空运渠道布控查获北京某生物科技公司将出口的新冠病毒检测试剂伪报成“快速检测试纸卡”，逃避海关监管情事，涉及新冠病毒检测试剂300盒。”

新闻稿郑重提醒：“对于以伪瞒报方式逃避海关监管的，海关将依照《海关法》《海关行政处罚实施条例》的规定，没收走私货物及违法所得，可以并处罚款；构成犯罪的，司法机关可依照《刑法》有关规定，视情节处有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

很明显，对于上述行为，是要按走私来定性处罚，甚至追究刑事责任。作者认为，医疗器械没有出口税，可以排除涉税走私；医疗器械是否限制出境货物、物品？以此判定是否可能构成走私行为；如果走私成立，是否构成走私犯罪？本文针对海关刚查处的案例，就争议事项提出来，并提出自己的观点，以供同仁参考。

一、走私行为的必要构成条件：一是实施了逃避海关监管行为，二是偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。

违反《海关法》的行为有两种，一是走私行为，二是违反海关监管规定行为。

对于构成走私行为的认定离不开对《海关法》第八十二条第一款对走私行为构成的规定，以及《海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项对走私行为的具体构成的描述及限定。综合这两条规定，对比违反海关监管规定行为（简称违规行为）的规定，可以列表进行评析：

从上述列表及所提及的规定来看，走私行为构成必须有两个必要条件：一是有行为表现，实施了藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管的行为，二是有行为后果，即偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。

关于行为后果是选择性的后果，并依此分别定性处理，即：偷逃应缴税款的，构成涉税走私，其中构成犯罪的，罪名为走私普通货物、物品罪；逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的，构成非涉税走私，其中构成犯罪的，罪名为走私废物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪等等。

法院关于走私罪的判例及海关对于走私行为、违规行为的行政处罚决定案例，均反映了上述走私行为的构成及与违规行为的区别处理。

在此强调与重申的是，关于走私行为的构成，是两个必要条件，缺少任何一个，走私行为均不能成立：仅仅有行为表现，而没有行为后果的，不符合走私构成条件，即不构成走私；仅仅有行为后果，而没有行为表现的，也不符合走私构成条件，即不构成走私。

《海关法》《海关行政处罚实施条例》对于走私与违规的区分判定标准是：先判定是否走私，这个是有严格标准的，必须有法律依据及事实与证据证明；构成走私的，不一定会构成走私犯罪，这一方面取决于犯罪的数额规定，另一方面，与走私对象有关，不是所有货物物品都能成为走私犯罪的对象，有些货物物品本来就不可能成为走私犯罪的对象，如出境外币等；凡排除走私的，均是违规行为。

二、“三个伪瞒报案例”是否符合走私构成的必要条件？

（一）是否实施了逃避海关监管的行为？

从报道上来看，案例一有伪瞒报新冠病毒检测试剂出口的行为，案例二：有夹藏口罩出口的行为，案例三有伪瞒报新冠病毒检测试剂出口的行为。可以说三个案例中的当事人实施了伪报、瞒报、藏匿的行为，具备实施逃避海关监管的行为表现形式，这一点没有异议。

（二）是否有偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的行为后果？以下就有无偷逃税款、有无逃避国家有关进出境的禁止性管理、有无逃避国家有关进出境的限制性管理三个问题展开分析。

1. 有无偷逃税款？

海关税收管理中的应缴税款是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税、进口环节海关代征税之和。那么我们来看，“三个伪瞒报案例”中的货物口罩、新冠病毒检测试剂出口，要不要缴纳关税、海关代征税：我国只对极少量的出口商品（截止目前为止107项）征收出口税，其他均无需缴纳出口税，口罩、新冠病毒检测试剂等医疗器械无需缴纳出口税。

无需缴纳出口税，意味着无论实施什么行为也偷逃不了税款，“三个伪瞒报案例”中的当事人不存在偷逃应缴税款的走私行为，即涉税走私行为，更谈不上走私普通货物、物品罪。

2.有无逃避国家有关进出境的禁止性管理？

口罩、新冠病毒检测试剂等医疗器械不属于国家禁止出口货物，因而不存在逃避国家禁止性管理的问题，与逃避国家禁止性管理相关的走私行为及走私犯罪均不存在。

3.有无逃避国家有关进出境的限制性管理？

这里的问题是，口罩、新冠病毒检测试剂等医疗器械是不是限制出口货物？ 如果是，则答案是肯定的；如果不是，则答案是否定的。

什么是限制出口货物，如何界定？根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，货物成为限制出口货物有两种形式，第一种是目录形式，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照《对外贸易法》的规定，制定、调整并公布限制出口的货物目录；第二种是临时决定形式，由国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在《对外贸易法》规定的范围内，临时决定限制规定目录以外的特定货物出口。

关于第一种目录形式，目前没有发布限制医疗器械出口的目录。显然这一种情形不存在。

关于第二种临时决定形式，2020年第5号公告的规定是否属于临时决定形式，目前来看有两种截然相反的观点，在此作者分别陈述如下：

第一种观点认为，是临时决定形式，属于《对外贸易法》第十八条第二款的目录外临时决定的出口限制，2020年第5号公告满足《对外贸易法》临时限制管理的授权实体和程序要求，所规定的医疗器械是限制出口管理的货物。理由如下：

（1）目录形式的管理是法定限制，临时决定限制是目录外特定货物出口的限制，是临时限制。

（2）“限制出口管理”不等于“出口许可证件管理”。不能以是否有出口许可证件管理的要求来判断是否出口限制管理。承载临时限制出口管理意图的载体，在这里体现于“医疗器械产品注册证书”，海关凭此证书验放，没有证书的，不予放行。

（3）公告已明确适用于“疫情防控特殊时期”，具备临时决定限制出口的特点。

第二种观点认为，不是临时决定形式，不属于《对外贸易法》第十八条第二款的目录外临时限制，2020年第5号公告所规定的医疗器械不是限制出口货物。理由如下：

（1）根据《对外贸易法》第十八第第二款，决定临时限制，必须经国务院批准，但是，从2020年第5号公告内容及背景来看，体现不出这一项批准。

（2）根据《对外贸易法》，限制进出口目录管理依法定授权直接发布即可，而决定临时限制并非法定授权，必须经国务院批准，因此，对临时限制的要求更严格管理、规范，便是有任何特殊情形，也要满足“经国务院批准”这一要求，否则不能成为或视为“临时决定限制”，并进而判定为限制出口货物。

（3）由于缺少“经国务院批准”关键性的前提要求，2020年第5号公告规定的海关凭“医疗器械产品注册证书”验放，也成了海关验放时对于报关随附单证的要求，即可理解为通关手续上的要求，而不能理解为限制出口。

笔者认为，第一种观点有一定的道理，如果成立的话，“三个伪瞒报案例”构成走私就是无疑的了。而即便构成走私，是否可能触犯刑事，构成走私罪，又是一大问题-走私限制出口货物在非法定犯罪对象的情况下如何构成走私犯罪？（限于篇幅另文阐述）。不过，笔者更倾向第二种观点，即医疗器械不属于限制出口货物，由此，“三个伪瞒报案例”不构成走私，也说谈不上走私罪。

要补充说明的是，国务院外经贸主管部门有权对特定货物的出口采取限制的临时措施，对此，无论是《对外贸易法》，还是《货物进出口管理条例》都有明确的规定，但是这一权力的行使是受到法律规定的条件限定的，如果法定条件受到忽略，依法行政、罪刑法定就成为空谈。

三、鉴于疫情期间政策变化快、变化多，且在理解上模棱两可之处，因此企业面临行政处罚甚至刑事法律风险非常大，建议做好进出口合规咨询、审查，以免陷入困境。

自新冠疫情发生以来，从2020年1月25日至今，国家已发布的与防疫有关的进出口管理的规范性文件达20份，内容涉及进出境货物查验、进口税减免、加工贸易延期手续办理、进出境人员卫生检疫、出口退税办理、医疗物资进出口、对美加征关税等，大多属于临时性措施，有些措施看上去很宽松，如减免税防疫物资先予放行；有的措施是先放后收，如医疗器械出口；有些措施临时性强，过后失效（如税收优惠），有的措施还可能一直延续下去（如监管措施）等。

就以“三个伪瞒报案例”来说，疫情特殊时期，海关按走私处理，甚至按走私犯罪来追究刑事责任，是具有一定概率的事情。如本文所述，尽管在认定医疗器械是否属于“限制出口货物”有存疑之处，但是依循运动式执法惯例，官方执法很有可能会朝着不利于当事人的方向走。 

如何面对与解决这一特殊时期出现的问题，有效避免行政处罚、刑事责任追究法律风险？医疗器械出口涉及国家多项法律政策，内容涉及出口主体资质、产品注册、贸易管理、商品检验、申报规范、企业声明与承诺、国外产品认证等。作者认为，作为进出口企业必须摒弃侥幸心理，与平常进出口活动一样，坚持依法经营，做好各项出口合规性审查和法律风险防控，可以防患于未然，有效避免违法情形产生，这是企业长久健康发展之道。

作者介绍：

孙国东律师，兰迪律师事务所海关部主任，19年律师执业经历。主要业务范围与方向是海关事务及相关的国际贸易、知识产权事务。2005年起先后创办知名服务型网站“中国海关律师网”“全关通信息网”。2006年6月创立国内最早的海关律师团队，并首倡“中国海关律师”。为多家知名国内外企业客户提供知识产权海关保护法律服务，为多家跨国公司及国内企业客户提供进出口合规、关税策划、关税纳税争议（含补征追征税款、商品归类、海关估价、原产地等）、海关稽查、行政处罚争议、跨境电商等法律服务。精于走私案件辩护策划与谋略。擅长办理各类特大、疑难走私案件，精通核减偷逃税款，带领团队办理多起在国内具有重大影响、案值过亿甚至过10亿的重特大走私案件，取得多项不起诉、撤案以及从轻减轻判罚的成果。