一、前言

众所周知，单位犯罪是一个刑法上的概念，然而，其雏形却最早见于《海关法》中有关走私犯罪的规定。1987年《海关法》第四十七条第四款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”直至1997年，八届全国人大五次会议通过的《刑法修订草案》方才将“单位犯罪”纳入刑法体系。

按照一般的理解，立法上既然有必要对单位犯罪与自然人犯罪予以区分，那么其定罪量刑自然也应当有所区别，事实上，现行立法及司法实践对此亦有体现。以本文即将展开讨论的走私普通货物、物品罪为例，自然人犯罪与单位犯罪的定罪量刑标准可见下表：

基于以上分野，是否成立单位犯罪向来是走私犯罪案件中的重要争议点。同时，此类案件中的当事人往往抱有一种最低限度的预估：只要案涉走私行为能与某一组织实体发生关联，那么该案大概率会成立单位犯罪。需要说明的是，该法则在不少案件中都曾得以证立，但是在境外企业涉嫌走私的场景下，实践情况则开始变得复杂、不可预测。笔者此前撰写的《寄售代销进口水果：合规风险及法律分析》一文曾列举一个案件，境外A企业与境内B企业通谋实施低报价格走私，但最终仅认定B企业构成走私普通货物罪，A企业甚至并未被追诉。按照属地主义的管辖原则，偷逃税款的犯罪结果发生在我国境内，涉案的境外企业在理论上应当被我国司法机关立案调查，但实践中却并不尽然。

近期，团队办理的系列案件也出现了这种情况，当事人是境外某公司的在华员工，尽管侦查机关已经对该境外企业展开调查，但并未对该公司刑事立案，案件因此被定性为自然人犯罪，检察机关在提起公诉时也延续了上述定性。对于当事人而言，这自然是十分不利的。每一个反常的案件，其背后往往存在着更深层次的问题。正面论证案件成立单位犯罪的工作自然必不可少，但除此以外，本文还希望另辟蹊径，试图探寻司法机关不认定单位犯罪的原因。

二、单位犯罪的规范概览

目前，除却刑法分则及司法解释中关于单位犯罪定罪量刑的要件描述外，刑法体系中有关单位犯罪的规范大体可分为三类：宣示性规范、认定规则和排除规则。

（一）宣示性规范

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

从文义看来，该条文主要列出了可成立单位犯罪的主体，并未说明何为单位犯罪。尽管我国《刑法》早已接纳单位犯罪的概念，但现行规范从未对其作定义。因此，有论者将该条文理解为“立法者对惩治单位犯罪的原则宣言”。

（二）排除规则

正因为我国对单位犯罪与自然人犯罪采取了二元立法的模式，所以单位犯罪必然会成为当事人争取从宽处理的辩点。出于规制目的，最高司法机关设置了若干单位犯罪的排除规则，具体条文可见如下。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释》（法释〔1999年14号〕）（以下简称《单位犯罪解释》）第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该条的中心是法人的人格否定。如果个人出于规避法律、实施犯罪的目的而设立公司，那么司法机关会否认法人人格，直接追究其负责人的刑事责任，

《单位犯罪解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”如果案涉行为的作出未经单位决策、尚未形成单位意志，非法获利亦不归属于单位，那么单位犯罪自然也无从谈起。

（三）认定规则

具体到走私犯罪，最高司法机关及海关总署早已就单位犯罪的认定提出意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）（以下简称《意见》），具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

对于《单位犯罪解释》第二条中有关“以实施犯罪为主要活动”的适用问题，《意见》还有了进一步的理解：单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

三、认定境外企业构成犯罪的困难源自何方

上述规范构成司法实践中认定单位犯罪是否成立的主要依据，即便境外企业满足相应条件，司法机关也未必会径行认定单位犯罪成立。这不得不促使我们放眼于单位犯罪以外的其他条款。在此，我们可以先行确定，刑事管辖权和境外企业的自身性质并不会阻却单位犯罪的成立。

在刑法的空间效力方面，基于属地主义的管辖原则，我国《刑法》对境外企业同样拥有刑事管辖权，具体可见《刑法》第六条第三款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”即便境外企业在中国大陆没有分支机构，或该分支机构没有在中国大陆注册登记，也不会因此影响刑事管辖的效力。

在境外企业的性质方面，根据《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（法研〔2003〕153号），境外企业构成犯罪的要点有二：一是该境外企业要符合我国法人资格条件；二是不存在《单位犯罪解释》所列明的排除情形。不难看出，该答复仅是对《单位犯罪解释》的重述，其并未因企业的性质而予以区别对待。

不过，在此之后的二十年间，类似争议案件仍在全国各地时有发生。既然顶层的法律框架支持国家司法机关，那么为何实践中会面临重重障碍？经进一步分析，本文认为，这种障碍可能源自现有刑事诉讼程序。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称《刑诉法解释》）第三百三十五条、第三百三十六条和第三百三十七条规定了起诉单位犯罪案件的形式要求、诉讼代表人参加诉讼的义务以及诉讼代表人不出庭的后果及处理方法。

具体到走私案件，《意见》中亦有类似表述：单位走私犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

由上可知，检察机关负有确定诉讼代表人的义务，而该义务本该是由企业承担的。对于境外企业，司法机关查明其真实身份所面临的困难不少，而境外企业也未必愿意配合。司法实践与法律规定的龃龉共同导致认定境外企业构成犯罪的困难。

四、境外企业不被追诉后的程序安排

由上文的分析可知，诉讼代表人这一平时看似无关轻重的诉讼角色，竟然会产生如此明显的实体后果。基于此，本文最后可根据诉讼代表人的有无对境外企业不被追诉后的程序安排作如下区分：

（一）境外企业能够确定诉讼代表人的

如果案件符合单位犯罪的成立条件，且境外企业能够确定诉讼代表人参加诉讼的，那么该案件理论上就应当被定性为单位犯罪案件。倘若该案件被作为自然人犯罪提起公诉的，当事人有权就此寻求司法救济。

《刑诉法解释》第三百四十条规定：对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。

回归走私犯罪，《意见》中的有关表述与《刑诉法解释》相近，但强调了“能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动”。在符合单位犯罪实体条件的情况下，只要该条件也得到了满足，那么案件就应当被定性为单位犯罪。

（二）境外企业不能确定诉讼代表人的

涉案境外企业无法确定诉讼代表人，且检察机关无法另行确定单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼的，就意味着单位犯罪在程序维度无法成立，毕竟，现行《刑事诉讼法》既没有规定走私犯罪案件的缺席审判程序，其他主体也不可能强行给境外企业安排诉讼代表人。如此一来，单位犯罪便无法成立，案件也只能被定性为自然人犯罪。不过，这也并不意味着案件就只能以自然人犯罪的定罪量刑标准处理。

《意见》规定，被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。

对上述条文的理解存在一定的难度，要点有四。第一，案件无法被定性为单位犯罪；第二，案件中的自然人可以适用单位犯罪的定罪量刑标准；第三，案件中的自然人可能存在地位、作用上的区分，甚至可能存在主、从犯的认定问题；第四，法院仅能对在案的走私货物、物品、违法所得及归单位所有的走私交通工具予以追缴、没收，但不能径行对未到案的单位处以财产刑。

最后，法院能否对自然人处以罚金刑的问题尚无定论，这是因为，《意见》中的上述规定是为了在单位未到案的现实与罪责刑相适应的原则间作折中处理。《意见》建议司法机关按照单位犯罪的规定办理自然人犯罪案件，而根据《刑法》，单位犯罪案件仅对单位处以罚金刑，但在单位未到案的情况下，案件只能被定性为自然人犯罪，此时依照《刑法》规定，应当对自然人科以罚金刑。当中的争议，有待我们进一步深入探讨。