一、前言

证明责任或许是证据法学中最为艰深的课题之一。按照一般的认识，证明某事是否存在通常要遵循“谁主张、谁举证”的原则。在我国，不同类型的诉讼中，不同主体承担的证明责任各不相同。民事诉讼的证明责任分配原则与“谁主张、谁举证”原则最为接近，根据《民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”行政诉讼则略有不同，其证明责任系由被告承担，根据《行政诉讼法》第三十三条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而在刑事案件中，证明责任则由公诉或自诉一方承担，根据《刑事诉讼法》第五十一条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

三大诉讼法在不同角度对证明责任的分配问题进行了规范表达，而关于证明责任的性质，我们通常可以从“说服责任”和“举证责任”两方面进行理解。说服责任是指在整个诉讼过程中，当事人提出证据证明其主张事实之各要素并使法庭相信该事实存在的责任；举证责任则是指当事人就自己主张的事实向法庭提供证据的责任。 

由《刑事诉讼法》可知，证明责任实际被表达为“举证责任”，理论上，“控方负举证责任，辩方不负举证责任”是公认准则，当然，这也仅仅是针对有罪的事实而言的。对于无罪或其他程序性的事实，辩方实际上也承担着举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。走私案件的类型众多，其涉及的待证事实远不是简单一句“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”所能概括的，不少案件中，控辩双方针对同一事实的解读截然相反。此时，双方能否支撑自己的主张能有赖于其证明责任的履行情况。

二、控方视角下的证明责任

控方承担证明责任并不是一个自然而然的过程，甚至还有争议的空间。在2012年《刑事诉讼法》完成修改前，其草案甚至规定了辩方在法律另有规定的情况下承担证明责任。依照现有立法，控方至少需就以下三个方面承担证明责任。

（一）证明犯罪要件事实负有的责任

在《走私犯罪案件中的证据与证明（证明对象篇）》一文中，笔者罗列了走私犯罪案件中常见的各类证明对象，与不同证明对象相对应的则是走私犯罪的要件事实，为指控被告人构成走私犯罪，控方有责任向法庭证明这些要件事实。由于走私犯罪是典型的行政犯，其事实认定会涉及诸多规范的适用，而这些规范的适用又与举证责任密切相关，而针对部分事实的举证责任并不是控方或行政机关所愿意承担的。

以走私普通货物案件为例，在确定偷逃税款数额之前需要先行确定涉案货物的计税价格、税率和汇率等要素。其中，计税价格的证明复杂性自不必多言，税率的证明难度同样不容小觑。目前，走私普通货物案件中影响税率举证责任分配的常见情形是进口货物的原产地不明。就此，海关总署关税司曾多次发函，如税管函〔2006〕140号和税管函〔2007〕119号。

除此以外，一些司法文件也会选择直接回避证明责任的问题，例如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》就提出：“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。”此处援引上述会议纪要《理解与适用》起草者的观点“海关总署关税司税管函〔2006〕140号批复对正常进口申报完全否认海关的举证责任，在走私违规案件处理中又将海关举证责任绝对化，既机械理解‘有利于当事人原则’，同时又违反执法合法便利的精神”。于是，上述会议纪要选择直接回避举证责任的分配问题，径行适用普通税率，甚至排除了辩方举证证明实际原产地的可能。一个本该是举证责任分配的诉讼证明技术问题，却被理解为司法和执法的价值观念问题。

当然，无论是海关总署关税司的复函、还是两高一署发布的会议纪要，实际上都没有强制性法律效力，充其量是办案指引，却导致证明责任在某种程度上被放弃，这也是颇为无奈的事。

（二）证明证据搜集合法负有的责任

在我国现行法律体系中，检察官不仅对指控的要件事实承担证明责任，而且还对证据搜集过程的合法性承担证明责任，这主要体现在非法证据排除的环节，全国人大在2012年修改《刑事诉讼法》时正式将其入法。现行《刑事诉讼法》第五十九条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

此处需要说明的是，作为控方的检察机关虽然是法律监督机关，其有权依照《人民检察院刑事诉讼规则》对非法证据进行排除，但在实践中，控方似乎更倾向于对取证过程合法性存疑的证据进行解释说明、补强，而非径行排除，当然，这也是控方的立场使然。在团队近期办理的一起走私国家禁止进出口的货物申诉案件中，其关联案件当事人在二审提出排除非法证据的申请，并举证说明民警在制作笔录时同时出现在讯问室和飞行途中、相关笔录签名均为虚假，而控方则提供若干《情况说明》来补强笔录，最终，二审法院决定排除该笔录。

（三）没收违法所得所负有的证明责任

《人民检察院刑事诉讼规则》第五百二十九条第一款规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。”在走私案件中，走私违法所得的确定长期是个疑难问题。依照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），走私货物、物品的进出口完税价格或实际销售价格都可以认定为违法所得。此外，司法实践中也不乏将偷逃税款数额等同于违法所得，在对被告人或被告单位处以偷逃税款数额1-5倍罚金的同时，还没收偷逃税款数额等值的违法所得。

当然，上述两种情形对走私违法所得的举证不算困难，但对于获利微小、不拥有走私货物所有权的从犯而言，要求其按照上述路径承担违法所得显然有违公正。以水客走私案件为例，水客收取的“水费”可能会被认定为违法所得，此时，控方则需要借助对账单、收款记录等证据，确定水客收取的“水费”。

三、辩方需要承担证明责任吗

如上，《刑事诉讼法》已经预设了证明责任的分配原则，但是，《刑事诉讼法》第三十五条也规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”难道当事人及其律师在刑事诉讼中也要承担证明责任吗？按照一般的观点，仅有少数例外情况（如巨额财产来源不明罪和申请非法证据排除）才存在证明责任转移至辩方的情形，至于走私犯罪的刑法条文及相关司法解释，则并未创设辩方自证无罪的规则。然而我们都知道，在大多数情况下，如果辩方仅提出泛泛的辩解而没有进行举证和说明，那么其辩解大概率无法被接纳。需要强调的是，本文谈及走私犯罪案件中由辩方承担证明责任，可能会引致读者基于立法应然层面的批评，但各位不妨立足于实然层面来看待辩方是如何承担证明责任的。

（一）走私犯罪案件中的证明责任倒置情形

在大陆法系中，对刑事诉讼证明责任倒置的规定并不罕见，实际上，我国走私犯罪的司法实践也对此有所体现。

譬如，当控方认定当事人从境外采购的原材料均走私进口，而实际上当事人将不少采购的原材料在境外销售时，当事人则须自行提供证据证明其主张的境外销售事实客观存在。对于此类走私犯罪，其数额的认定标准通常以法释〔2014〕10号文第二十三条为准，即：（1）在海关监管现场被查获的；（2）完成虚假申报行为的：（3）未经许可在境内销售保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品，或核销行为实施完毕。但在司法实践中，上述规定却不一定会被落实到走私犯罪案件的证明活动中，采购记录、对外支付凭证等不具有通关特性的证据往往被作为定罪量刑的事实。于是，证明责任已在事实层面被分配至被告人处，其只能自证无罪、罪轻。

值得提醒的是，司法实践中还存在着控方基于事实推定而导致证明责任倒置的情形。例如，控方发现涉案企业的进口货物存在“有货虚开”的情形，随后基于涉案企业无法提供进口商品的合法来源的事实推定相关进口货物均为走私货物。那么倘若涉案企业想要证明涉案货物并非走私进口，那么其则须承担相应的证明责任。本文认为，基于事实推定发生的证明责任倒置是存在较大风险的。从诉讼证明的技术而言，诚然，辩方提出可被证明成立的反证可以推翻推定的事实，但是，推定的事实本身就是缺乏可靠根基。举一真实案例，某公司在2015年曾以FOB的成交方式进口一批货物，后均以CIF的成交方式进口，该企业在2017年涉嫌瞒报运费走私进口被立案侦查，控方据此推定企业后续进口货物的实际成交方式均为FOB。“做过什么事”属于积极事实，“没做过什么”属于消极事实，本案控方主张的属于推定的积极事实，辩方往往只能从消极事实方面进行举证，但实际上，辩方的抗辩空间实际很有限，毕竟其难以证明自己“没有实施伪报成交方式”。所幸的是，该案法院基于控方所举证据缺乏关联性为由，对该证据予以排除。

（二）“幽灵抗辩”与排除合理怀疑

“幽灵抗辩”通常是指辩方提出的难以被查证的辩解，该提法最早见于20世纪90年代我国台湾省士林地方检察署办理的一起海上走私香烟案件。在该案中，被告人声称：其从未从事走私，只是在海上捕捞时，有几艘匪船向其靠近，船上的匪徒用枪逼迫其，抢走了全部货物，并强迫用上千盒走私香烟与其交换，其也是案件的被害人。庭审后，法官认为对于被告人所提出的抗辩而言，无法证明该抗辩事实不存在，于是最终判决被告人无罪。

在我国大陆地区的司法实践中，司法机关大概率不会依据所谓的“幽灵抗辩”径行作出不起诉或无罪判决，不过，办案机关可能会在当事人仅提供有限线索的情况下对此予以核实。以某低报价格走私案件为例，陈某从事电子元器件的国际贸易，2023年初，其因涉嫌低报价格进口原料被刑事立案，调查期间，其多次提出其为香港籍居民刘某的境内代理人，虚假报关资料均为刘某制作并提供。侦查期间，民警根据陈某提供的电话号码、通行证号均无法核实刘某的身份信息，最终，侦查机关以陈某作为犯罪单位的直接负责的主管人员移送检察机关审查起诉。

上述案例的陈某实际上并没有承担任何证明责任，而办案机关则更多是基于核实同案人情况的办案动机调查相关线索，其调查结果是：排除陈某无罪或作为从犯的怀疑。至于其他不涉及同案人的无罪或罪轻的“幽灵抗辩”，基本上石沉大海，充其量换回来判决书上一句“被告人的辩解缺乏相应的证据证明，亦与庭审查明的事实和证据不符，故辩解不能成立”。

四、结语

无论是世界通行的刑事诉讼原理，还是现行的刑事诉讼法，均将刑事案件中的证明责任分配至控方。而在当下，走私犯罪司法实践中对证明责任的粗糙分配已是不争的事实。更为致命的是，控辩双方围绕争议事实或程序问题所承担举证责任与说服责任往往并不相当。以法院对待境外证据的态度为例，控方通过发函方式获取的境外证据通常可直接用于认定犯罪事实，而辩方提供的同种境外证据即便经过公证认证，也未必会被法庭接纳，遑论作为定案依据。证明责任的分配不明，其背后还牵涉到诸多司法乃至立法观念上的问题，面对控方认定的犯罪事实，如果当事人希望作出有效抗辩，那么最终还是离不开举证。