近年来，我们兰迪海关律师团队接到了不同类型的涉嫌包税走私的案件，也接到多起关于包税走私的咨询。本文就此期间办理的涉包税走私罪刑事辩护及咨询过程中涉及的各类问题予以解答并编成17问，希望对于涉案企业及个人有所助益，同时也起到提醒企业合规经营、防范风险的作用。本解答与《进口货物“包税走私”风险及应对热点答疑》形成姊妹篇。

一问：目前司法机关对于以包税形式进口货物，普遍认定是走私行为，请问有什么依据？

答：目前司法机关对于涉包税进口，只要是委托人支付的费用远远低于进口货物应缴税款的，都会认定为走私行为，其直接理由就是不够缴纳进口税款，造成了国家税收损失，因此是走私行为。而其依据，则是最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法〔2002〕139号）（以下简称《走私刑事意见》）“五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”第二款对于走私主观故意中的“明知”之情形进行的列举，其中有“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”这一项。

二问：如何判断远远低于，多少比例也符合《走私刑事意见》要求的条件，比如，委托人支付了价值5%的费用，这个算吗？

答：《走私刑事意见》并没有规定什么比例才符合包税走私，它只是明确了“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”主观故意认定。在已发生的案例中，委托人支付价值的5%比例的情形几乎没有，基本是低于这个比例，以2%-4.5之间居多。

三问：在一起走私手机屏幕的案件中，委托人按照重量支付通关服务费用，通关公司又以重量来申报进口，请问这种情况是否属于包税走私？

答：您所述情况，司法认定为走私行为。但是，包税只是判断主观故意的内容，而根据《海关法》，从涉税走私行为的构成来说，前提是违反海关法律、行政法规，核心是逃避海关监管，结果是偷逃应缴税款。海关法上没有包税一说，要判断该行为是否走私，必须按照《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）规定的构成条件进行判断，而不是用诸如“包税”等名词来替代构成条件判断。

四问：在委托包税的走私犯罪案件中，是否委托人与受托人（通关公司或通关人）都要进行构成条件的判断？

    答：关于走私行为（犯罪）构成条件判断，适用于走私正犯，即走私行为的直接实施行为人，这个正犯当然要符合构成条件；但是作为从犯，有其判断的法定规定，无需适用走私行为（犯罪）构成条件来进行判断，如《刑法》第一百五十六条所规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”只要符合该规定，即是走私犯罪之从犯。

五问：因为涉嫌包税走私案件中的委托人大多是企业，甚至实体企业，在司法认定中，一般是如何认定其走私的地位与作用的？

答：在司法认定“包税走私案件”中，委托人如果是为了贪图便宜便利、节省成本、在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物，这种情况下，一般会认定为在参与走私的共同犯罪中处于次要地位、起到次要作用，可以认定为从犯。

六问：我公司是研发型高新技术企业，涉案一起包税案件，我们按货值的一定比例支付费用，将在境外采购的芯片委托给他人进口，我们只管收货、支付费用，他们就把货给到我司，请问这是否构成走私？如果要辩护的话，有什么辩护要点？

答：您所述情况，司法实践中一律认定为包税走私，达到刑法规定数额的，即构成走私犯罪。关于辩护要点：一、结合《海关法》规定，看委托人在进口活动中有无向海关申报之义务与责任，如果没有，则不存在有走私的问题；二、根据《海关法》第八十二条走私行为构成要件、《刑法》关于走私犯罪的构成条件或者《刑法》第一百五十六条，结合公司自身所作所为，看是否构成走私行为（正犯）、是否构成从犯；三、委托人支付的费用是否足以覆盖应缴税款，如果不足，其已支付的费用部分不构成国家税收损失；四、《走私刑事意见》包税之说法或者概念，只解决了主观故意中的明知，并没有解决构成条件，而构成条件才能决定是否构成走私行为（犯罪）；五、通过构成走私行为之证据链条，从境外采购、交付、实际通关、收货、双方对账入手，分析其中链条是否形成，有无不成立之事实（数额）。

七问：孙律师好，你所说委托人放任其他单位走私的情况，委托人只是交付货物、支付费用，这种情况能叫放任吗，这个放任能够成为走私罪中的放任吗？

答：刑法中的放任有特定的含义，是间接故意的一种心理状态，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，此处放任的是自己的行为，您所述是放任其他单位走私，如果其他单位是不受委托人控制的话，怎么构成“放任”，它的放任又怎么具有刑法意义？我觉得这里的放任与走私行为无关。司法认定中的放任其他单位，是为了解决委托人的从犯地位，当然也就将其归入走私行为人（从犯）了，这在实践中引起了极大的争议。

    八问：你好，我公司也曾委托其他公司进口电子产品，虽然是在国外采购，但是交付却在国内我司地址，我们之间也没有任何费用的约定，请问这个也构成走私吗？

答：这种情形在实践中被认定为通过他人走私的行为，但是通过他人走私的行为是否构成走私行为，仍然要做构成符合性判断，看他有无违法性、有无逃避海关监管，有无偷逃应缴税款之危害结果，否则，仍然是放任其他单位走私之翻版。

九问：我朋友有一家公司是加工贸易企业，近期被海关缉私查获其几年以来帮助其他企业以保税形式进口了大量的电子产品，这些电子产品由货主在境外采购，进口后即交付给货主企业，收取一定的费用，请问这样的行为是否走私？

答：这种情形，在实践会被认定为伪报贸易性质走私，加工贸易企业利用自己的保税手册进口原材料，这些原材料不为企业自身所用，而为其他企业所有，那么该企业实际是将本来应当以一般贸易征税进口的产品伪报成了以加工贸易保税形式进口，因而造成国家税收损失。但是，这里，仍然要注意的是，货主企业固然利用保税手册之便利，规避了进口税，但是受委托的加工贸易企业作为对保税货物负有申报义务、纳税责任之主体，如何核销平衡手册须作深入的调查，同时，还应当区分其以此为业，还是偶尔为之。该加工贸易企业即便是有走私违法嫌疑，也要考量其用于核销、出口以平衡手册的代价，正确评价其给国家造成的税收损失，而不是一把抓、将所有的代他人进口部分全部当作走私货物。

十问：什么是伪报贸易性质走私？这一走私行为的认定来源于哪个规定？

伪报贸易性质走私的认定原本是以非法涉税单证买卖为前提而确定的走私形式。根据《走私刑事意见》，“利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”但是，在实践中，这一认定非常宽泛，如跨境电商零售进口中的不合规、边民互市贸易中的不合规、邮递物品中的不合规等等涉及走私违法的案件，多被认定为伪报贸易性质走私。这一认定在实践中，也引起很大争议，被认为是海关刑事领域之“口袋罪”。

十一问：你好，我有一位朋友是做电子产品贸易的，近年来由于形势不好，他做起了中间商角色，帮助别人做进口事务，揽了货物之后，又委托其他人来进口，从中赚取服务费用，请问这种情况是会被认定为走私吗？

答：您所述事宜，进口贸易中普遍存在转手委托或再委托事宜，包税进口也存在层层委托、转委托，转委托人在实践中也会被认定为委托包税人，构成走私行为。

十二问：在包税走私案件中，哪些角色会被认定为主犯？标准是什么？

    答：根据《海关法》，进出口货物，除另有规定的外，可以由进出口货物收发货人自行办理报关纳税手续，也可以由进出口货物收发货人委托报关企业办理报关纳税手续。因此，谁向海关申报纳税，谁就是向海关承担责任的人。在进口通关环节，向海关承担责任的人是进口货物收货人，具体到包税走私进口货物，其责任人必然也是向海关申报的单位，其能够控制、决策通关事务，且通常也是四处揽货人。

十三问：在包税走私案件中，包税通关费用对账单是最重要的证据吗？

答：包税通关中的对账单，通常是委托人与通关人之间就委托包税进口货物过程中产生的通关费用而进行的账务对账单据。对账单是结算单证，其要起到证据作用、证明走私，必然要与其他证据相链接，互相佐证，才有证明效力，这里的其他证据包括：境外采购与交付、通关申报、境内收货等，其中对应物流、资金流、通讯流、单证流等。因此，对于对账单，要做客观分析，不能主观臆断，如果对账单的组成本身还有与通关无关的其他费用，则要考虑该费用对应部分扣除。

十四问：孙律师你好，我们是综合保税区内企业，前几年利用区内免税的便利，帮别人进口了几批电子配件，没有进区而是直接交付给区外生产型企业，老板为平衡账册，用国产原材料加工出口。请问这种情况是否走私？

答：您所述情形属于将一般贸易伪报为区内加工贸易（保税）的行为，偷逃了进口税款，涉嫌走私。

十五问：您好，我公司曾将一些保税料件及制成品在国内销售，然后老板为了平衡手册，找了几个需要出口产品（与我司制成品相同）的客户，结束平衡了手册，请问这种情况是走私吗？

答：根据《走私刑事意见》，在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。贵司既已擅自销售，又有假出口、假核销行为，足以认定走私。

十六问：我司疫情期间因为出口受阻，老板不得已销售了几吨保税原材料，后来也正常申请核销了，请问这种情况适用主动披露、从宽处理吗？

答：海关主动披露是一项容错制度，主要适用于少缴、漏缴税款或者其他违反海关监管规定的情形。进出口企业如果经自查发现其进出口活动存在少缴、漏缴税款或者其他违反海关监管规定的情况，主动向海关书面报告并接受海关处理，海关依法从轻、减轻或不予行政处罚。贵司可以主动向海关报明情况，如实陈述关于加工、销售、单耗、核销等情况，即便得不到按违规处理，也会争取到从轻处罚（无论刑事、还是行政）。

十七问：孙律师你好，记得你在讲座及文章中均提到委托包税企业不构成走私，在此能否具体说明，目前司法实践均将已有定论（走私），你还坚持你的观点吗？

当然坚持。不是所有的委托包税的情形都不构成走私，我所说的委托包税企业不构成走私是有特定所指的情形。具体可以参阅《委托包税进口不构成走私行为》一文。另外，要提的是，司法实践已有定论，不等于司法实践的定论就是正确的，要允许人们提出异议、发表不同观点，我所发表的观点均有法律依据，希望得到更多支持，也希望有更多的讨论与辩驳。